Cecilia Lahaye, “Opzeggen in tijden van Covid-19-overmacht: niet verboden, wel onmogelijk”, (Jura Falconis, 2020, nr. 1378).

Vraagtekens bij het opzeggen in coronatijden

Het hierboven vermelde artikel van mr. Cecilia Lahaye is een mooi voorbeeld van wat de bibliothecaris van de Leuvense rechtsfaculteit, Christophe Malliet, in het laatst verschenen nummer van Jura Falconis aanmerkt als het ideale eigentijdse tijdschriftartikel: kort en zonder (al te veel) voetnoten (“Goodbye to Law reviews? Revisited again”, Jura Falconis 2018-2019, 1053, laatst verschenen is dus ook: laat verschenen).

Het is de verdienste van de auteur dat zij bij de behandeling van een aspect van een uitgesproken technische aangelegenheid niet halthoudt bij een analyse van de wettelijke en reglementaire details, iets waartoe sociaaljuristen zich al te vaak laten verleiden. Zij betrekt in haar commentaar het bestaande algemeen wetgevend kader en de juridische principes. Zoals zij terecht schrijft in het besluit van haar artikel, maakt oog hebben daarvoor veel wetgeving overbodig en zelfs schadelijk.

Maar ik ben het niet eens met wat zij schrijft in “Opzeggen in tijden van Covid-19-overmacht: niet verboden, wel onmogelijk?”.

Overbodige wet

De stelling van Cecile Lahaye is dat het niet nodig was in de wet te bepalen dat bij opzegging uitgaande van de werkgever, gegeven in een periode van schorsing van de arbeidsovereenkomst wegens tijdelijke overmacht op grond van een coronamaatregel van de regering (ik noem dit gemakshalve hieronder coronawerkloosheid), de opzeggingstermijn wordt geschorst, zoals is gebeurd (art. 2 wet 15 juni 2020 tot opschorting van de opzeggingstermijn voor ontslagen gegeven voor of tijdens de periode van tijdelijke schorsing van de uitvoering van de arbeidsovereenkomst omwille van overmacht ingevolge de COVID-19-crisis). Volgens de auteur is een rechtsgeldige opzegging tijdens een dergelijke schorsing immers onmogelijk (nr. 9).

Het is volgens Cecilia Lahaye m.a.w. nooit mogelijk geweest om, ook niet vóór 22 juni 2020, datum van inwerkingtreding van de voornoemde wet, een “Torfske te doen”, de naam die werd gegeven aan de opzegging van een arbeidsovereenkomst tijdens de periode van coronawerkloosheid, waarbij de opzeggingstermijn vóór die datum bij ontstentenis van een anders luidende wettelijke bepaling gewoon doorliep en de ontslagkost aldus tot die dag werd afgewenteld op de werkloosheidsverzekering. Dat is een toepassing van de gangbare uitlegging van de wet, die zij interpretatie A noemt.

De redenering van Cecilia Lahaye, interpretatie B genoemd, komt in essentie erop neer dat in een periode van coronawerkloosheid geen rechtsgeldige opzegging kan worden gegeven omdat de arbeidsovereenkomst tijdens die schorsing niet kan worden uitgevoerd wegens overmacht en de werkgever de werknemer dus niet kan tewerkstellen en het loon voor het werk betalen (nr. 9). “Opzeggen is […]gewoonweg de facto onmogelijk”, aldus de auteur (nr. 12).

Opzegging

Opzegging is de vorm van regelmatig ontslag waarbij een partij bij een arbeidsovereenkomst met inachtneming van alle toepasselijke regels te kennen geeft dat zij de arbeidsovereenkomst (pas) na verloop van een bepaalde tijd wil beëindigd zien. Waarom zou dat die kennisgeving de facto niet kunnen gebeuren tijdens een periode van schorsing van de arbeidsovereenkomst wegens overmacht? De essentie van opzegging is ontslag, niet tewerkstelling. In de redenering van de auteur zou de werkgever de arbeidsovereenkomst van de werknemer ook bij een feitelijke schorsing daarvan niet kunnen opzeggen, meer bepaald ingeval van onwettige afwezigheid van de werknemer: in die periode is de (uitvoering van de) arbeidsovereenkomst de facto geschorst en kan de werkgever de werknemer de facto ook niet tewerkstellen, want hij is niet beschikbaar. De “feitelijke” onmogelijkheid van tewerkstelling is even klein of groot als bij overmacht. Bij “corona-overmacht” is zij zelfs onbestaand: een werkgever kan, als de werknemer meewil, “feitelijk” wel degelijk tewerkstellen, zij het in overtreding van een verbod van de overheid.

Ik zie evenmin in waarom een opzegging de jure niet mogelijk (of ongeldig?) zou zijn tijdens een periode van schorsing van de arbeidsovereenkomst door overmacht. Naast de arbeidsrechtelijke vormvoorwaarden van artikel 37, § 1, van de Arbeidsovereenkomstenwet en eventueel de voorschriften van het Nederlands Taaldecreet, gelden voor de geldigheid van een opzegging enkel de gemeenrechtelijke voorwaarden voor elke eenzijdige rechtshandeling: een geldige wilsuiting gegeven door een bekwaam persoon. Overmacht past nergens in dat plaatje.

Kunnen, mogen en de gevolgen

De wet zelf zegt uitdrukkelijk dat opzegging mogelijk is in bepaalde andere gevallen van schorsing van de arbeidsovereenkomst die het de werkgever juridisch onmogelijk maken de werknemer tewerk te stellen, bv. tijdens een periode van jaarlijkse vakantie (art. 38, § 2, eerste lid, Arbeidsovereenkomstenwet). Ook de auteur verwijst daarnaar. Maar daaruit afleiden dat de werkgever, a contrario, in andere gevallen van schorsing niet zou kunnen opzeggen (nr. 13) is, zoals het geval is met de meeste redeneringen die gebruik maken van die argumentatievorm, niet erg overtuigend. Opzegging kan zelfs worden gegeven in een periode waarin een wettelijk ontslagverbod geldt.

Als men de redenering van de auteur volgt, zou de werkgever zijn wil tot beëindiging op termijn van de arbeidsovereenkomst ook niet “kunnen” te kennen geven tijdens een periode van conventionele schorsing van de arbeidsovereenkomst (verlof zonder wedde) of tijdens een stakingsperiode omdat hij tijdens die periodes de werknemer niet kan tewerkstellen, bij een conventionele schorsing omdat hij zich verbonden heeft de werknemer niet tewerk te stellen, bij een staking omdat hij niet het recht heeft de werknemer die gebruik maakt van zijn recht te staken, tot werken te verplichten.

Overigens is het woord “kan” dat artikel 38 van de Arbeidsovereenkomstenwet gebruikt, misschien eerder te begrijpen als “mag” (in de Franse versie staat: “peut”, dat beide betekenissen heeft). De bepaling zou dan als volgt moeten worden geïnterpreteerd: om alle twijfels weg te nemen, heeft de wetgever voor de gevallen waarin een schorsing van de arbeidsovereenkomst bij een opzegging uitgaande van de werkgever de opzeggingstermijn schorst, meteen vermeld dat de werkgever vanzelfsprekend dan ook tijdens die  schorsingen de arbeidsovereenkomst mag opzeggen. Of een opzegging tijdens een periode van schorsing mag en, zo niet, wat daarvan het gevolg is, is inderdaad een andere vraag als die naar het kunnen daarvan. Maar terecht zegt Cecilia Lahaye dat opzeggen in een periode van coronawerkloosheid niet verboden is en ook nooit is geweest.

Ten slotte dient te worden benadrukt dat de gevolgen van een opzegging te onderscheiden zijn van de mogelijkheid en het recht om tot opzegging over te gaan. Zoals de wet en niet de wilsuiting van de opzeggende partij bepaalt wanneer een opzegging uitwerking heeft en wanneer de opzeggingstermijn ingaat, bepaalt de wet (artikel 38 van de Arbeidsovereenkomstenwet) wat het gevolg is van bepaalde schorsingen van de arbeidsovereenkomst op het verloop van de opzeggingstermijn. Met het kunnen of mogen opzeggen heeft dat niets te maken.

Conclusie

Het virus vreet en vrat opzeggingen tijdens een periode van coronawerkloosheid niet aan: zij konden en kunnen nog altijd worden gegeven.

Het is zeker dat de opzeggingstermijn niet meer loopt voor alle dagen van coronawerkloosheid die vallen na 22 juni 2020, ingangsdatum van de wettelijke regeling die dat bepaalt.

Het lijkt mij bovendien erg onwaarschijnlijk dat Torfs een opzeggingsvergoeding of aanvullende opzeggingsvergoeding zal moeten betalen aan de werknemers van wie de opzeggingstermijn geheel of gedeeltelijk liep vóór 22 juni 2020 en dat de werknemers de werkloosheidsuitkering die zij voor die periode ontvingen, zouden moeten terugbetalen. Want dat laatste zou natuurlijk het gevolg zijn als de opzeggingstermijn tijdens die periode niet zou hebben voortgelopen: de werknemers zouden dan recht hebben op een loondervingsvergoeding die de toekenning van een werkloosheidsuitkering verhindert.

Willy van Eeckhoutte

Lees meer van deze auteur!