Algemene en ongedifferentieerde bewaring van communicatiegegevens is verboden. Dit bleek al met zoveel woorden uit de rechtspraak van het Europees Hof van Justitie en het Grondwettelijk Hof. Die rechtspraak plaatst(e) onderzoeksinstanties voor problemen in de bewijsgaring. Aldus rees de vraag of bewijs gesteund op algemeen en ongedifferentieerd bewaarde communicatiegegevens nog wel bruikbaar is, en zo ja, in hoeverre? Zeer recent kon nu ook het Hof van Cassatie zich in dit zgn. ‘dataretentie-debat’ uitspreken. Het antwoord is genuanceerd en maakt gebruik van de bestaande Belgische nationale bewijsuitsluitingsregel (art. 32 V.T. Sv.), beter bekend als de ‘Antigoon-toets’.
§1. Wat voorafging … het dataretentie-debat in een notendop
Met de wet van 29 mei 2016 betreffende het verzamelen en het bewaren van de gegevens in de sector van de elektronische communicatie[1](in de volksmond en verder: de ‘dataretentiewet’) voorzag de wetgever in een verplichting voor telecombedrijven om de (verkeers- en locatie)gegevens van hun klanten i.v.m. elektronische communicatie preventief te bewaren. Deze data waren in strafonderzoeken meer dan eens zeer nuttig en pertinent als onderzoeksoriënterende en/of -determinerende informatie.
Hoe nuttig telecomgegevens echter ook kunnen zijn in onderzoeken van politie en justitie, dit nut moet steeds worden afgewogen tegenover het fundamenteel recht op privacy.
In het ondertussen veelbesproken arrest van 22 april 2021[2] liet het Grondwettelijk Hof de balans overhellen in de richting van dit laatste fundamenteel recht door in navolging van het Europees Hof van Justitie[3] te beslissen dat de ongedifferentieerde retentie[4] van telecom-gegevens in strijd is met o.a. de bescherming van persoonsgegevens.
Omdat deze ongedifferentieerde retentie de basis vormde van de dataretentiewet vernietigde het Grondwettelijk Hof deze wet.
Het bepalen van het lot van de intussen na de inwerkingtreding van de dataretentiewet bewaarde gegevens en het gebruik ervan in strafonderzoeken, liet het Grondwettelijk Hof over aan de lagere rechtscolleges. Het Grondwettelijk Hof had immers beslist dat het de gevolgen van de vernietigde bepalingen ‘niet voorlopig zou handhaven’. Daardoor is het momenteel aan de bevoegde strafrechters om zich in voorkomend geval uit te spreken over de toelaatbaarheid van de bewijzen die zijn verzameld op basis van de vernietigde dataretentiewet.
Dat de (zgn. ‘Antigoon’-)criteria voor bewijsuitsluiting uit artikel 32 van de Voorafgaande Titel van het Wetboek van Strafvordering daarbij de logische maatstaf zijn, maakte het Hof van Cassatie op 25 januari 2022 overduidelijk.
§2. Wat beslist werd … onregelmatig verkregen telecomgegevens vs. Antigoon
Eiser in cassatie had aangevoerd dat de communicatiegegevens die waren gebruikt om hem te vervolgen, waren verkregen in strijd met het Unierecht. Volgens hem hadden de appelrechters de gebruikte gegevens als bewijs moeten uitsluiten omwille van de vernietigde algemene en ongedifferentieerde bewaarplicht van telecom-gegevens. De appelrechters zouden de toepassing in de praktijk van de door het Unierecht verleende rechten beperkt hebben. Die maakten zij onmogelijk of uiterst moeilijk door enkel toepassing te maken van de bewijsuitsluitingsregel onder artikel 32 V.T. Sv., terwijl het gebruik van de telecomgegevens in het strafproces dermate technisch of gecompliceerd zou zijn, dat het volgens eiser zou ontsnappen aan de kennis van de rechter of dat een beklaagde zich daarop niet nuttig of effectief zou kunnen verdedigen.
Het Hof van Cassatie volgt eiser niet in zijn rechtsinterpretatie en weerlegt die als volgt.
Vooreerst poneert het Hof van Cassatie als principe dat een toets aan de bewijsuitsluitingsregel onder artikel 32 V.T. Sv. de uitoefening van de door het Unierecht verleende rechten niet bemoeilijkt voor zover de rechter het Unierecht in zijn beoordeling betrekt volgens de criteria gehanteerd door het Hof van Justitie, en nagaat of het recht op een eerlijk proces niet wordt miskend.
Het Hof preciseert verder dat de onregelmatige bewaring van communicatiegegevens op zich de rechter niet verplicht om die gegevens als bewijs te weren, tenzij het gebruik ervan een doorslaggevende invloed heeft op de beslissing tot schuldigverklaring.
Volgens het Hof is de algemene en ongedifferentieerde bewaring van communicatiegegevens en het gebruik van die gegevens in het strafproces als dusdanig evenmin dermate technisch of gecompliceerd dat zij zou ontsnappen aan de kennis van de rechter of dat een beklaagde zich daarop niet nuttig of effectief zou kunnen verdedigen.
Maar dan volgt een interessante overweging… Immers, het Hof van Cassatie licht een tipje van de sluier van wat dan wel problematisch zou kunnen zijn in het licht van het derde gedachtestreepje van artikel 32 V.T. Sv. Het heeft er alle schijn van dat het Hof wel een probleem ziet als de bodemrechter in de feiten zou vaststellen dat de communicatiegegevens wél technisch en complex zijn. Een tweede probleem lijkt het Hof te ontwaren in een selectie van gegevens op grond van criteria die voor de beklaagde onbekend zijn gebleven. Die laatste problematiek sluit nauw aan bij de rechtspraak van het EHRM in de arresten Sigurdur Einarsson[5] en Rook[6].
Samengevat, de verdediging die meent argumenten tot bewijsuitsluiting te kunnen putten uit de vernietigde dataretentieregeling zal zijn middel stevig moeten onderbouwen vanuit de concrete omstandigheden van de zaak, waarbij aannemelijk wordt gemaakt dat een pertinent verweer onmogelijk is geworden en het recht op een eerlijk proces onomkeerbaar is geschonden.
§3. Wat volgen zal: dataretentie 3.0?
Met deze uitspraak van het Hof van Cassatie staat weinig verrassend vast dat er ondanks de eerdere vernietiging van de dataretentiewet nog steeds omstandigheden denkbaar zijn waarin onrechtmatig (m.n. op basis van die wet) verkregen communicatiegegevens alsnog in het Belgische strafproces mogen worden aangewend. Immers impliceert volgens het Hof van Cassatie niet elke schending van iemands recht op eerbiediging van het privéleven automatisch ook een schending van diens recht op een eerlijk proces.
Weliswaar is met die laatste vaststelling gelukkig niet gezegd dat het privacy-criterium dan maar onder de mat mag worden geschoven. Integendeel blijft dat criterium dé richtsnoer bij uitstek bij het uitwerken van een nieuwe dataretentie-regeling, waarbij voor elk soort telecomgegeven dient te worden gewaarborgd dat de inmenging in het privéleven tot het strikt noodzakelijke wordt beperkt.
Of de nieuwste dataretentiewet ‘3.0’[7] die momenteel wordt voorbereid aan deze voorwaarde tegemoet zal komen, is nog maar de vraag. Mocht dat echter niet het geval zijn, dan lijken met het Cassatiearrest van 25 januari 2022 heel wat bewaarde telecom-gegevens via ‘Antigoon’ alsnog bruikbaar in het strafproces… Laten we echter hopen op een duidelijke wet want niemand is gebaat bij rechtspraak die slechte regelgeving ‘ter hulp’ moet komen.
Julie Petersen
0 reacties