Laurens Claes, mandaatassistent strafrecht – Universiteit Antwerpen

In twee arresten van 29 maart 2022 (P.21.1422.Nen P.22.0078.N) heeft het Hof van Cassatie zich opnieuw gebogen over de problematiek van de bewijsuitsluiting van communicatiegegevens die werden bekomen in strijd met het Unierecht.

De verzoekers beroepen zich in beide arresten op een schending van het recht op een eerlijk proces (art. 6 EVRM). Zij voeren aan dat de beschikking van de onderzoeksrechter waarmee telefoniegegevens werden opgevraagd onregelmatig is, nu daarmee gegevens werden bekomen die niet hadden mogen worden bewaard, hetgeen dus niet in overeenstemming is met het Unierecht. De verzoekers menen dat al het bewijsmateriaal dat voortbouwt op deze gegevens moet worden uitgesloten op grond van de Antigoontoets uit artikel 32 V.T.Sv.

In hun argumentatie verwijzen de verzoekers onder meer naar het opzettelijk karakter van de onrechtmatigheid, de ernst van onrechtmatigheid die de ernst van het misdrijf overstijgt, het feit dat er geen sprake is van een loutere formaliteit, de impact op het beschermde rechtsgoed (i.e. het recht op privacy) en de doorslaggevende invloed van de gegevens op de bewijsvoering.

Verbod van algemene en ongedifferentieerde dataretentie

Sedert de wet van 29 mei 2016 (de zgn. Dataretentiewet) werden telecombedrijven verplicht om de verkeers- en locatiegegevens van hun klanten preventief te bewaren. Deze data konden onder meer worden aangewend in strafprocedures waarin zij in bepaalde gevallen zelfs determinerende informatie opleveren. Zowel het Europees Hof van Justitie (arresten C-511/18, C-512/18 en C-520/18 van 6 oktober 2020, arrest C-746/18 van 2 maart 2021 en arrest C-140/20 van 5 april 2022) als het Grondwettelijk Hof (arrest nr. 57/2021 van 22 april 2021) oordeelden dat de algemene en ongedifferentieerde bewaring van deze communicatiegegevens verboden is. Die laatste rechtsinstantie besliste bijgevolg de wet te vernietigen op grond van de onverenigbaarheid ervan met de bescherming van persoonsgegevens.

Bewijsuitsluiting is zaak van de nationale strafrechter

Het Hof van Cassatie sluit zich in casu aan bij de visie van het Grondwettelijk Hof en oordeelt dat het aan de bevoegde nationale strafrechter toekomt om uitspraak te doen over de toelaatbaarheid van de bewijzen die werden verzameld op grond van de oude Dataretentiewet.

De strafrechter moet bijgevolg de klassieke Antigoontoets uit artikel 32 V.T.Sv. toepassen en moet het onregelmatig bewijs slechts uitsluiten indien de naleving van de betrokken vormvoorwaarde op straffe van nietigheid is voorgeschreven, indien de begane onregelmatigheid de betrouwbaarheid van het bewijs heeft aangetast of wanneer het gebruik ervan in strijd is met het recht op een eerlijk proces. Dat standpunt sluit tevens aan bij de visie van het Europees Hof van Justitie, dat enkele dagen geleden nog expliciet stelde dat de toelaatbaarheid van de via de bewaring verkregen bewijzen een kwestie is die onder het nationaal recht valt, op voorwaarde dat de beginselen van gelijkwaardigheid en doeltreffendheid worden geëerbiedigd (arrest C-140/20 van 5 april 2022).

Criteria ter beoordeling van de schending van het recht op een eerlijk proces

In zijn arresten van 29 maart geeft het Hof van Cassatie een overzicht van enkele criteria die de strafrechter kan hanteren bij zijn onaantastbaar oordeel of het gebruik van het onregelmatige bewijs in strijd is met het recht op een eerlijk proces. Die criteria behelzen o.m. de stand van de wetgeving op het moment van de onregelmatigheid, het al dan niet opzettelijk karakter van de begane onregelmatigheid en de vraag of de gegevens al dan niet aan tegenspraak van de beklaagde zijn onderworpen. Uit de beslissing van de strafrechter moet bovendien blijken dat hij in het bijzonder rekening heeft gehouden met de door het Hof van Justitie bepaalde vereisten met het oog op de vrijwaring van de doeltreffendheid en de gelijkwaardigheid van de door het Unierecht geboden rechtsbescherming.

Het enkele feit dat de algemene en ongedifferentieerde bewaarplicht van communicatiegegevens door telecomoperatoren in strijd is met het Unierecht en het recht op de bescherming van het privéleven heeft volgens het Hof niet tot gevolg dat de onregelmatigheid van de ernst van het begane misdrijf overstijgt. Bovendien moet de beslissing van de rechter over de bewijsuitsluiting niet uitsluitend worden gesteund op het al dan niet voldoen aan één welbepaald criterium.

In één van de twee arresten (P.21.1422.N) stelt het Hof vast dat de schuldigverklaring van de verzoeker eveneens steunde op andere bewijselementen dan enkel het retroactief telefonieonderzoek. De appelrechters konden dus wettig oordelen dat de opgevraagde retroactieve telefoniegegevens niet moesten worden uitgesloten.

Doeltreffendheidsbeginsel vereist geen sanctie voor onrechtmatig verkregen bewijs

In het andere arrest (P.22.0078.N) preciseert het Hof ten slotte nog dat het Europees beginsel van doeltreffendheid niet vereist dat een nationale bewijsuitsluitingsregel ook steeds voorziet in een sanctie voor bewijsmateriaal dat is verkregen met miskenning van de persoonlijke levenssfeer en de verwerking van persoonsgegevens zoals beschermd door het Unierecht. De beoordeling die de strafrechter verplicht moet uitvoeren op grond van artikel 32 V.T.Sv. impliceert volgens het Hof immers dat het gebruik van het onrechtmatig verkregen bewijs geen ongerechtvaardigd nadeel toebrengt aan de beklaagde. Op grond van deze motivering weigerde het Hof van Cassatie bovendien een prejudiciële vraag te stellen aan het Hof van Justitie.

Conclusie: onrechtmatig verkregen bewijzen op grond van dataretentie kunnen overeind blijven

Niettegenstaande de eerdere vernietiging van de Dataretentiewet zijn er vandaag nog steeds hypotheses denkbaar waarin onrechtmatig verkregen communicatiegegevens alsnog in de strafprocedure overeind blijven. Niet elke schending van het recht op eerbiediging van het privéleven levert volgens het Hof van Cassatie ipso facto een schending van diens recht op een eerlijk proces op, waardoor de strafrechter op grond van de opgesomde criteria over een ruime appreciatiemarge beschikt om al dan niet tot bewijsuitsluiting over te gaan. Daarbij komt dat de strafrechter meerdere criteria in hun onderling verband kan beoordelen en dat de beoordeling van het ene criterium die van het andere kan versterken, vervolledigen of verduidelijken.

Laurens Claes, mandaatassistent strafrecht – Universiteit Antwerpen

Meer nieuws over strafrecht? U kunt zich hier inschrijven in de nieuwsbrief van Laurens Claes.