Bij het structureren van aandelentransacties is de financiering van de transactie met de beschikbare middelen binnen (de groep van) de targetvennootschap doorgaans een bijzonder aandachtspunt. Ingeval voor de financiering van de transactie beschikbare middelen van de targetvennootschap (of verbonden vennootschappen) worden aangewend, is het de vraag of deze structurering de toets aan de algemene antimisbruikbepaling van artikel 344, §1 WIB92 doorstaat. Het Hof van Cassatie heeft in haar arrest van 11 januari 2024 (F.23.008.N) naar aanleiding van een arrest van het hof van beroep van Antwerpen van 6 september 2022 (2021/AR/68) de toepassingsmodaliteiten van de antimisbruikbepaling in deze materie op scherp gezet.

Het feitenrelaas in een notendop

Een bedrijfsleider houdt participaties aan in vennootschap A en in vennootschap B met een dochtervennootschap C die over aanzienlijke beschikbare middelen beschikt. De bedrijfsleider wenst zijn aandelen in vennootschap B te verkopen, een derde investeerder doet samen met zijn zoon een bod op deze aandelen.

Na overleg tussen de derde investeerder en de bedrijfsleider wordt de aandelentransactie uiteindelijk als volgt gestructureerd.

Na zijn aandelen in vennootschap A te hebben verkocht aan de derde investeerder en zijn zoon, verkoopt de bedrijfsleider zijn aandelen in vennootschap B met een aanzienlijke meerwaarde aan vennootschap A.

Vennootschap A financiert deze aandelentransactie in eerste instantie met een kortlopende bankfinanciering. Korte tijd nadien betaalt vennootschap A deze banklening belangrijk terug met middelen die haar worden uitgeleend door haar dochtervennootschap C.

Daarnaast verwerft vennootschap A via intercompany-verrichtingen de benodigde inkomsten, alsook tantièmes en dividenden.

Naderhand vindt een geruisloze fusie plaats tussen vennootschap B en vennootschap C als gevolg waarvan de lening tussen deze vennootschappen wordt weggewerkt (en allicht de reserves van vennootschap C worden geannuleerd).

De fiscale administratie is de mening toegedaan dat deze structurering een constructie uitmaakt waarbij reserves van vennootschap B en haar dochtervennootschap C belastingvrij werden uitgekeerd aan de bedrijfsleider onder de vorm van een deel van de verkoopprijs, daar “waar deze reserves normaliter het voorwerp hadden moeten uitmaken van een dividenduitkering”. Ze vestigt dan ook in toepassing van de algemene antimisbruikbepaling een aanvullende aanslag in de personenbelasting op de naar haar mening niet-aangegeven dividenden.

De algemene antimisbruikbepaling van artikel 344, §1 WIB92

Voor de toepassing van artikel 344, §1 WIB’92 dient de belastingadministratie het bewijs van fiscaal misbruik te leveren. Fiscaal misbruik doet zich voor wanneer de belastingplichtige door het stellen van een rechtshandeling of een geheel van rechtshandelingen een verrichting tot stand brengt in strijd met de doelstellingen van een bepaling van het Wetboek van Inkomstenbelastingen of de in uitvoering daarvan genomen besluiten (objectief element) en dat met als wezenlijk doel het verkrijgen van een belastingvoordeel (subjectief element).

De belastingplichtige kan alsnog het bewijs leveren dat de betrokken rechtshandeling(en) is/zijn ingegeven door andere motieven dan het ontwijken van inkomstenbelastingen. Deze motieven hoeven niet noodzakelijkerwijze op economisch vlak te liggen maar kunnen ook persoonlijk of familiaal van aard zijn, voor zover niet verwaarloosbaar of zuiver kunstmatig.

Slaagt de belastingplichtige niet in deze bewijsvoering, dan kan de belastingadministratie het fiscaal misbruik herstellen door de rechtshandeling of het geheel van rechtshandelingen aan belasting te onderwerpen overeenkomstig het doel van de wet, alsof het misbruik niet heeft plaatsgevonden.

Het geheel van rechtshandelingen als grondslag van fiscaal misbruik

De belastingplichtige kaartte in zijn cassatievoorziening aan dat de betrokken rechtshandelingen onderling in direct verband moeten staan met het beoogde misbruik, wil er sprake zijn van een geheel van rechtshandeling als grondslag van fiscaal misbruik. De belastingplichtige was m.a.w. de mening toegedaan dat elk van de onderscheiden verrichtingen in direct verband moest staan met de beweerde dividenduitkering, wil er sprake zijn van een geheel van rechtshandelingen.

Het Hof van Cassatie oordeelde evenwel net als het hof van beroep van Antwerpen dat het geheel van rechtshandelingen in de zin van artikel 344, §1 WIB92 onderstelt dat er eenheid van bedoeling bestaat tussen de verschillende rechtshandelingen, die van meet af aan zijn opgevat als behorende tot een ondeelbare keten. Het hof van beroep van Antwerpen meende in dit verband dat de eenheid van bedoeling van de onderscheiden verrichtingen duidelijk bleek uit de voorgelegde stukken waaronder mailverkeer en een memo van adviseurs …

Ook meende de belastingplichtige dat het geheel van rechtshandelingen onderstelt dat de belastingplichtige zelf betrokken zou zijn bij elk van de betrokken rechtshandelingen die een geheel vormen.

Het Hof van Cassatie deelt net als het hof van beroep van Antwerpen deze mening niet en stelt dat de eenheid van bedoeling, nodig om van een geheel van rechtshandelingen te kunnen spreken, niet vereist dat de belastingplichtige formeel deelneemt aan alle rechtshandelingen.

Het objectief element van fiscaal misbruik

Wat het objectief element van fiscaal misbruik betreft haalde het hof van beroep van Antwerpen aan dat de administratie moet aantonen dat er sprake is van een geheel van rechtshandelingen die in tegenspraak zijn met de doelstelling van een fiscale wetsbepaling.

Met verwijzing naar een arrest van het Grondwettelijk Hof van 30 oktober 2013 (nr. 141/2013) oordeelde het hof dat “uit de tekst van artikel 18, eerste lid, 1° WIB92 blijkt dat het de bedoeling is om alle voordelen door een vennootschap toegekend aan aandelen of winstbewijzen van die vennootschap, hoe ook genaamd, uit welke hoofde ook en op welke wijze ook verkregen, te belasten als roerend inkomen en meer bepaald als een dividend”. Met verwijzing naar de voorgelegde stukken oordeelde het hof dat de voordelen van de aandelen van vennootschap B en vennootschap C door middel van de opgezette kunstmatige constructie “onbelast werden uitgekeerd, daar waar ze overeenkomstig doel en strekking van de wet als dividenden hadden moeten zijn belast”.

Het Hof van Cassatie kwam tot de bevinding dat het hof van beroep van Antwerpen terecht heeft geoordeeld dat de administratie het bewijs heeft geleverd van het objectieve element van het fiscaal misbruik zonder het legaliteitsbeginsel te schenden.

Het subjectief element van fiscaal misbruik

Wat het subjectieve element van fiscaal misbruik betreft oordeelde het hof van beroep van Antwerpen dat de fiscale administratie moet aantonen dat voor het geheel van de rechtshandelingen werd gekozen met als wezenlijk doel het verkrijgen van het belastingvoordeel. De administratie is er niet toe gehouden aan te tonen dat de vormkeuze uitsluitend is ingegeven door fiscale motieven, wel moet ze aantonen dat de belastingplichtige fiscale motieven had.

Het hof oordeelt dat het subjectieve element van het fiscaal misbruik is bewezen; in de voorgelegde stukken wordt immers “de belastingbesparing vermeld (doordat wordt gewerkt met leningen in plaats van met dividenduitkeringen om de cashopstroom te realiseren)”.

Het subjectieve element van fiscaal misbruik maakte niet het voorwerp uit van de cassatievoorziening.

Het tegenbewijs van fiscaal misbruik

Van zodra de fiscale administratie het bewijs heeft geleverd van het objectieve en het subjectieve element van het fiscaal misbruik, is het aan de belastingplichtige om het tegenbewijs te leveren. Hij moet meer bepaald aantonen dat er eventueel andere motieven dan het ontwijken van belastingen voorhanden zijn die de keuze voor de betrokken verrichtingen kunnen verantwoorden. “Deze andere doelstellingen mogen evenwel niet als verwaarloosbaar of zuiver kunstmatig te beschouwen zijn”, aldus het hof van beroep te Antwerpen.

Het hof stelde vast dat de belastingplichtige in zijn tegenbewijs niet verder komt dan loutere beweringen. “Het is aannemelijk dat familiale en emotionele motieven ten grondslag liggen aan de herstructurering van de groep, maar niet aan het feit dat daarbij gebruik werd gemaakt van een constructie om dividenduitkeringen te vermijden. Er is dan ook geen geldige niet-fiscale reden voorhanden waarom gekozen werd voor de betrokken constructie in plaats van voor het uitkeringen van dividenden”, aldus het hof.

Het Hof van Cassatie verwerpt de cassatievoorziening van de belastingplichtige en oordeelt dat het hof gemotiveerd en zonder miskenning van het proportionaliteitsbeginsel of de schending van artikel 8 EVRM de niet-fiscale motieven van de belastingplichtige heeft verworpen.

Het herstel van de belastingheffing

Wanneer de antimisbruikbepaling van toepassing is, wordt conform artikel 344, §1 WIB92 “de belastbare grondslag en belastingberekening zodanig hersteld dat de verrichting aan een belastingheffing overeenkomstig het doel van de wet wordt onderworpen alsof het misbruik niet heeft plaatsgevonden”.

Voor het Hof van Cassatie kaart de belastingplichtige aan dat het hof van beroep het autonomiebeginsel, eigen aan het eigendomsrecht van een rechtspersoon, miskent: “wanneer meerdere beslissingen binnen een vennootschap kunnen genomen worden over het gebruik van de beweerde maatschappelijke reserves komt het niet aan de administratie toe te kiezen voor deze die tot de grootste fiscaal aanslag kan leiden als de meest normale beheers handeling”. Bovendien wordt “het evenredigheidsbeginsel geschonden door het recht op tegenspraak van de betrokken vennootschappen niet effectief in acht te nemen”.

Ook dit argument wordt door het Hof van Cassatie van tafel geveegd. “Het vervangen van de in werkelijkheid gestelde verrichting of geheel van verrichtingen door de verrichting die zonder het fiscaal misbruik zou zijn gesteld, geschiedt enkel met het oog op de belastingheffing en laat de civielrechtelijke gevolgen van de werkelijke gestelde verrichting of verrichtingen ongemoeid”. Bijgevolg wordt “het eigendomsrecht van derden die bij het geheel van verrichtingen waren betrokken hierdoor niet miskend” en moet de door de administratie doorgevoerde vervanging “niet aan de tegenspraak van deze derden te worden onderworpen”.

Besluit

Dit cassatiearrest legt alvast volgende contouren vast, wil de algemene antimisbruikbepaling van artikel 344, §1 WIB92 van toepassing zijn:

• De belastingplichtige moet niet aan iedere rechtshandeling deelgenomen hebben, voldoende is dat hij van meet af aan betrokken was bij het geheel van rechtshandelingen, voorwerp van de antimisbruikbepaling.
• De fiscale administratie moet aantonen dat het geheel van rechtshandelingen doel en strekking van een fiscale wetsbepaling frustreert; doel en strekking kan blijken uit de wetsbepaling zelf wat het geval is voor dividenden, zo niet uit de parlementaire voorbereidende werken op de betrokken wettelijke bepaling.
• De fiscale administratie moet ook aantonen dat fiscale motieven aan de grondslag lagen van het geheel van rechtshandelingen, voorwerp van de antimisbruikbepaling.
• Ingeval de fiscale administratie slaagt in deze dubbele bewijsvoering, dan staat het de belastingplichtige vrij aan te tonen dat andere dan fiscale motieven aan de grondslag lagen van het geheel van rechtshandelingen, voorwerp van de antimisbruikbepaling. Deze andere dan fiscale motieven moeten aan de grondslag liggen van de keuze voor het geheel van de gestelde rechtshandelingen, los van het beoogde resultaat waartoe deze rechtshandelingen hebben geleid.
• Slaagt de belastingplichtige niet in dit tegenbewijs, dan kan de fiscale administratie het geheel van rechtshandelingen herkwalificeren alsof het fiscaal misbruik niet heeft plaatsgevonden.

Dit cassatiearrest scherpt de toepassingsmodaliteiten van de algemene antimisbruikbepaling van artikel 344, §1 aan, wat ongetwijfeld zijn impact zal hebben op de fiscale praktijk. Een verwittigd man is er twee waard.

Wordt ongetwijfeld vervolgd.

Jan Sandra en Dries Verhaeghe

Volg ook onze IMPOSTO Tax Talks, ook op LinkedIn