Het kan gebeuren dat je naar de notaris mee gevraagd wordt voor een akte van schenking en dat je op dat ogenblik toch niks krijgt. Ik heb het hier niet over de schenking van blote eigendom met voorbehoud van vruchtgebruik. Daar krijg je wel degelijk iets. Alleen zal de schenker zijn leven lang[1] de vruchten van het geschonken goed nog krijgen. Gaat het om een onroerend goed, dan mag hij erin wonen; is het verhuurd, dan mag hij de huur ervan opstrijken; gaat het om aandelen, dan krijgt hij de dividenden, gaat het om obligaties, dan krijgt hij de interest. Maar daarover gaat het dus niet.

De verwachter en de bezwaarde

Je kunt ook in een schenking als ‘verwachter’ aangeduid worden. Meestal gaat het dan over drie generaties. Je opa en oma willen iets schenken aan je vader (bijvoorbeeld), maar willen graag dat dat nadien bij de volgende generatie terechtkomt, bij jou dus. In dat geval schenken zij het onroerend goed, of de portefeuille aandelen en obligaties, aan jouw vader, en die wordt dan de ‘bezwaarde’. Bij het overlijden word jij  automatisch eigenaar van wat ervan overblijft. Jij bent dan de ‘verwachter’ van die schenking. Men noemt dat een restschenking of met een mooie Latijnse naam: ‘fideicommis de residuo’.

Dat is geldig en het wordt ook veel toegepast. Let wel: je vader mag de aandelen of obligaties zelf wel verkopen, en de opbrengsten ervan gebruiken zoals hij wil. Maar je wordt automatisch eigenaar van wat overblijft (of van wat ervoor in de plaats komt)..

Kan vader het gekregen goed aan iemand anders schenken? In principe kan dat. Als er niks in de akte staat zal vader het goed dus aan zijn vriendin kunnen schenken. Dan schiet er dus niks over voor jou. Maar meestal wordt dat wel anders bedongen: in een clausule in de akte wordt er gezegd dat de bezwaarde bv. alleen maar aan de verwachter zal mogen schenken, of aan zijn eigen afstammelingen.

Schenking en testament

Mag vader het goed aan iemand anders legateren, dus geven bij testament? Neen, dat mag in principe niet, maar ook hier kan er eventueel in een speciale clausule in de akte gezegd worden dat hij dat wél mag, bijvoorbeeld dat hij de helft van het vruchtgebruik, of eventueel het gehele vruchtgebruik, aan zijn echtgenote mag legateren.

Nog een vraag: kan opa op die manier zijn hele vermogen schenken? Dat was vroeger betwist. Sommigen waren van mening dat dit alleen maar kon met goederen van het beschikbare deel. Voor wie kinderen heeft is dit dus de helft van zijn vermogen. Het andere deel of de reserve moest in natura toekomen aan de kinderen en daar kon je niet van afwijken door de schenkingen of testament. Deed je dat toch, dan kon de schenking of het testament aangevochten worden en deed men alsof die niet gebeurd was: het goed keerde ‘in natura’ terug naar de nalatenschap.

In principe bestaat die regeling nog altijd, maar de sanctie is nu anders. Als je kinderen niet minstens de helft van je patrimonium krijgen of erven, dan hebben zij een vordering in geld, maar niet langer in natura. Maar als opa hier dus zijn volledig vermogen aan je vader zou gegeven hebben als bezwaarde, met jou als verwachter, dan zou jij wel tegen vader na het overlijden van opa een vordering kunnen instellen om wat er te weinig gekregen is, bij te passen. Maar hoeveel bedraagt dit? Hij heeft namelijk zijn hele vermogen gekregen! De sanctie op het overtreden van de regel is daardoor in dit geval dus wel heel theoretisch geworden.

Verbod tot verkopen mag niet

Let wel: mocht ook het recht om over de goederen te verkopen (of in het algemeen: te beschikken onder bezwarende titel) in de schenkingsovereenkomst afgenomen worden, dan gaat het om een echte erfstelling over de hand of substitutie, en dan wordt de hele schenking misschien nietig, tenzij onder bepaalde voorwaarden. Zo’n echte erfstelling was vroeger gebruikelijk, maar komt nagenoeg niet meer voor in onze tijd.

De geschonken goederen worden vervangen

Veronderstel dat je papa een pakket aandelen gekregen heeft, en dat wordt beheerd door een bank die er nu en dan iets van verkoopt en de andere aandelen voor in de plaats koopt. Behoud je dan jouw rechten? Je zou kunnen zeggen: neen, alle aandelen die verkocht zijn verdwijnen uit dat patrimonium, en ik verlies er dus mijn rechten op, want ze zijn verkocht. Zo is het echter niet. Men aanvaardt ‘zaakvervanging’ of subrogatie, en dat betekent dat de goederen die in de plaats komen van de verkochte aandelen aan dezelfde rechten en plichten onderworpen zullen zijn. Meestal wordt dat ook uitdrukkelijk bedongen in de schenkingsakte, kwestie van hierover geen onduidelijkheid te laten bestaan.

De geschonken goederen groeien aan

Veronderstel dat de aandelen ieder jaar dividenden geven, en dat die ook herbelegd worden in nieuwe aandelen. De portefeuille groeit dus ieder jaar aan. Valt die aangroei van de portefeuille dan ook onder de regeling, en word je daar dan automatisch eigenaar van bij het overlijden van vader? In principe zal dat niet het geval zijn: de vruchten zijn in principe voor de bezwaarde, maar er wordt wel aangenomen dat men kan bedingen dat de vruchten van het geschonkene ook tot het zogenaamd ‘fideicommissair vermogen’ zullen behoren, en dat je er dan ook automatisch eigenaar van wordt. Als ze niet verteerd zijn tenminste, dat blijft de algemene regel.

Conflicten

En veronderstel dat vader bepaalde handelingen stelt speciaal om jou te benadelen, en bijvoorbeeld systematisch het vermogen dat voor jou bestemd is verteert, terwijl hij zijn ander vermogen onaangeroerd laat: kun je daar dan tegen de optreden?  Laten we hopen dat dat niet nodig is, maar in principe zou je dat kunnen, als er sprake is van rechtsmisbruik, zo zegt de rechtsleer. Dit laatste wil zeggen: “als de bezwaarde over de goederen beschikt met de uitsluitende bedoeling om de verwachters te schaden”.

Wat is een mens?

Hoe oud moet je zijn om zo een schenking te kunnen aanvaarden? Het antwoord zal je misschien verrassen maar je hoeft zelfs nog niet geboren te zijn. Een mens wordt als mens beschouwd zodra hij verwekt is, en nadien levensvatbaar geboren wordt. En men wordt geacht verwekt te zijn, juridisch, als men daarna binnen de 300 dagen geboren wordt. De ouder in kwestie kan de schenking dan aanvaarden.

De notaris zal dan in de akte iets schrijven in de zin van:

“Zijn verschenen:

A. Opa (of opa en oma)

B. Vader, tevens handelend als vertegenwoordiger van zijn kinderen, ingevolge artikel 935 van het oud Burgerlijk Wetboek, met name:

C.1 … (de kinderen die al geboren zijn);

en C2. Het ongeboren kind van hem zelf en zijn echtgenote, mevrouw … op voorwaarde dat het levensvatbaar geboren wordt, bij toepassing van artikel 906 van het oud Burgerlijk wetboek “

Wordt het kind dan nadien geboren, dan hoef je niets meer te doen: het zal bij het overlijden van opa en van vader automatisch eigenaar worden van de portefeuille.

En fiscaal?

En nu fiscaal: hoe wordt dit alles fiscaal behandeld?

Lang geleden is daarover gediscussieerd, maar ondertussen is het zeer duidelijk, althans in het Belgisch fiscaal recht, dat de bezwaarde, in ons voorbeeld vader, van opa gekregen heeft. Hij zal dus belast worden op het ogenblik van de schenking, volgens het tarief tussen vader en zoon. Maar ook de kleinzoon wordt geacht gekregen te hebben van opa, en niet van zijn vader, ook al krijgt hij iets wat toebehoorde aan zijn vader. Men let dus niet op het vermogen waartoe het goed behoorde, maar op de persoon die de schenking gedaan heeft, en dat was opa.

Bij een schenking heeft dit niet zoveel belang, want het tarief is hetzelfde, maar wanneer het geen schenking zou betreffen maar een legaat (of verkrijging bij testament), heeft dat wel een belang. Je zal hier namelijk een aangifte van nalatenschap moeten doen in de nalatenschap van opa bij het overlijden van je vader, en dus zal je op dat ogenblik twee aangiften moeten doen: een voor je vader, een voor je opa. Vergeet dat niet, anders kun je een belastingverhoging krijgen.

Veronderstel dat het tarief van de successierechten veranderd zou zijn intussen, dan zal je alsnog belast worden tegen het tarief dat van kracht was bij de schenking, maar je zal wel belast worden op de waarde op het ogenblik dat de voorwaarde vervuld wordt, en dat is dus bij het overlijden van je vader.

Nog iets leuks: veronderstel dat de schenking vroeger gebeurd is bij Nederlandse notaris, vóór de sluiting van de kaasroute, dus voordat die schenkingen verplicht geregistreerd moesten worden, dan zal je later, als verwachter, de goederen ook gratis krijgen bij het overlijden van de bezwaarde, op voorwaarde dat de schenker nog drie jaar heeft geleefd na de schenking. Er was toen geen verplichting tot registratie, en dat blijft zo.

Samenvattend

Samengevat dus:

• Als je bij een schenking alleen maar verwachter bent, krijg je op het ogenblik van de schenking zelf niets.
• Je weet echter wel dat wat de bezwaarde gekregen heeft automatisch bij jou terechtkomt, voor zover die er niet over beschikt heeft (onder bezwarende titel).
• De bezwaarde mag schenken, maar meestal wordt dit recht hem ontnomen, tenzij voor schenkingen aan de verwachter zelf.
• De bezwaarde mag niet legateren, maar dit recht kan hem wel worden toegekend, wat uitzonderlijk is.
• Wat in de plaats komt van het geschonken goed, neemt in principe de plaats ervan in.
• Misbruik kan gerechtelijk aangevochten worden.
• Fiscaal wordt de verwachter geacht verkregen te hebben van de oorspronkelijke schenker, niet van de bezwaarde.
• Als het om een legaat gaat, zal hij dus belast worden op het ogenblik van het overlijden van de bezwaarde tegen het tarief dat van kracht was bij de schenking, en op de waarde bij het overlijden van de bezwaarde. Hij zal dan dus mogelijk twee aangiften van nalatenschap moeten indienen.

Rik Deblauwe, Wetenschappelijk adviseur bij Tiberghien advocaten

In de Inleiding tot de Vlaamse erfbelasting, derde editie, KnopsPublishing, 2021, vindt u meer details:

•  nr. 707 (nieuw feit);
• nr. 716 (waarde bij de overgang);
• nr. 469 (graad van verwantschap);
• nr. 905 (het fideicommis burgerrechtelijk);
• nr. 941 (vruchtgebruik met interingsbevoegdheid);
• nr. 944 (referenties naar rechtsleer);
• nr. 947 (verval van een fideicommis binnen het jaar en aanrekening van de rechten);
• nr. 1339 (verplichting tot aangifte);
• nr. 1344 (indiening door de verwachter of door de verwachter en bezwaarde samen);
• nr. 1395 (vermelding in de aangifte van de bezwaarde: de vermelding als “knipperlicht”);
• nr. 1572 (hoofdelijkheid van de bezwaarde bij overgang onder levenden van een echt fideicommis, niet de residuo);
• nr. 2073 en 2077 (vergelijking met trusts in het OESO-modelcommentaar).

Lees meer over deze rechtsfiguur:

• Over het testament in het algemeen: het prachtige artikel van M. Coene in Notariële Clausules, Liber Amicorum Johan Verstraete: “Het testament: het woord dat men na zijn dood laat klinken, een wapen van postume macht”, p. 277, en over het fideicommis de residuo bij testament in het bijzonder p. 289.
• Over de geldigheid van het fideicommis de residuo: Cass. 29 maart 1976, Arr. Cass. 1976/3, 870: “Overwegende dat het testament de eerste begunstigde het recht verleent om over de gelegateerde goederen onder levenden te beschikken en enkel beschikt dat alles wat bij zijn overlijden nog in diens bezit zou blijven, aan de verweersters, de tweede begunstigden, zal toekomen; Dat zulke beschikking, die aan de eerste begunstigde geen plicht tot bewaring van de goederen oplegt, geen verboden erfstelling over de hand uitmaakt, doch een geldig legaat de residuo; dat zulk legaat de residuo geen onvervreemdbaarheid van de goederen inhoudt en de in het onderdeel aangehaalde wetsbepalingen, ook artikel 900 van het Burgerlijk Wetboek, niet schendt”; zie ook Annelies Verstraete en Johan Du Mongh, “Successieplanning middels schenking met fideï-commis de residuo”, Notariële clausules, Liber Amicorum Professor Johan Verstraete, p. 363 ev. die de rechtsfiguur grondig bespreken.
• Over de onmogelijkheid voor de bezwaarde om te beschikken bij testament: zelfde arrest dus Cass. 29 maart 1976, Arr. Cass. 1976/3, 870: “Overwegende dat het arrest, door te beschouwen dat “principieel dient aangenomen te worden dat, “behoudens andersluidend beding van de erflater”, de eerste begunstigde (bedoeld zijnde : in geval van legaat de residuo zoals ten deze) de hem gelegateerde goederen niet bij testament kan overmaken, van de in het onderdeel aangehaalde wetsbepalingen een juiste toepassing maakt”.
• Over de mogelijkheid voor de bezwaarde tot schenken: zie M. Coene, in Notariële Clausules, Liber Amicorum Johan Verstraete: “Het testament: het woord dat men na zijn dood laat klinken, een wapen van postume macht”, nr. 16 p. 289-290 en Cass. 26 februari 1953, Arr. Cass. 1953/2, 443: “Overwegende dat het arrest evenmin het artikel 896 van het Burgerlijk Wetboek heeft geschonden, krachtens hetwelk elke beschikking waarbij de legataris ermede belast wordt het geschonken te behouden en bij zijn afsterven aan een derde uit te keren, nietig is; dat immers, waar aan de legataris het recht wordt ontkend over de vermaakte goederen vrijelijk ten kosteloze titel te beschikken, hem daardoor de verplichting niet wordt opgelegd deze goederen te behouden”. In de noot in Arr.Cass. p. 443 worden de referenties voor en tegen gegeven.
• Over de zaakvervanging: N. Appermont, “Het legaat de residuo als afgescheiden vermogen: oude wijn in een nieuwe zak?”, Limburgs rechtsleven, 2016/3, p. 193, nr. 28.
• Over het beschikbaar deel: Pintens, Declerck, e.a., Familiaal Vermogensrecht, 2010, nr. 1903 p. 979: “Aldus kan de reserve bv. niet worden gekoppeld aan […] een fideicommis de residuo”; maar genuanceerder in nr. 2436 p. 1230: “Het beschikbaar deel van de nalatenschap kan zonder twijfel met voorwaarden en lasten worden bezwaard Of hetzelfde geldt ten opzichte van een fideicommis de residuo dat de reserve bezwaart, is zeer twijfelachtig”;  N. Appermont, “Het legaat de residuo als afgescheiden vermogen: oude wijn in een nieuwe zak?”, Limburgs rechtsleven, 2016/3, p.176 noot 24: “ O.i. valt evenwel te betwijfelen of de stelregel dat het fideï-commis de residuo slechts betrekking kan hebben op het beschikbaar deel, behouden kan blijven.” …enz.
• Over de vruchten van het goed die ook begrepen kunnen worden in het fideicommis: Pintens, Declerck, e.a., Familiaal Vermogensrecht, 2010, nr. 2441, die er voorzichtig positief tegenover staan; idem Annelies Verstraete en Johan Du Mongh, “Successieplanning middels schenking met fideï-commis de residuo”, Notariële clausules, Liber Amicorum Professor Johan Verstraete, p. 374.
•  Over rechtsmisbruik door de bezwaarde: zie Pintens, Declerck, e.a., Familiaal Vermogensrecht, 2010, nr. 2446 p. 1235 met verwijzing naar Cass. 23 juni 1983, Arr. Cass. 1983/6, p.1319: “Dat het arrest uit die consideransen afleidt dat Celine Wante gehandeld heeft overeenkomstig de bewoordingen van het legaat “de residuo”, dat zij niet heeft gehandeld uit afkeer voor deze rechtsfiguur en dat ze geenszins misbruik heeft gemaakt van haar recht”.
• De verwachter moet verwekt zijn bij de schenking (en dus ook bij een schenking de residuo): Pintens, Declerck, e.a., Familiaal Vermogensrecht, 2010, nr. 2439.
• Model van akte: zie Annelies Verstraete en Johan Du Mongh, “Successieplanning middels schenking met fideï-commis de residuo”, Notariële clausules, Liber Amicorum Professor Johan Verstraete, p. 376.

[1] althans als het om een levenslang vruchtgebruik gaat, en tenzij hij er afstand van doet voordien.