Kwalificatie van vastgoedprojecten als overheidsopdracht van werken: don’t start off on the wrong foot.

1. Valt het project dat ik wens te organiseren onder de toepassing van de overheidsopdrachtenwetgeving?

Een ogenschijnlijk eenvoudige vraag die echter vaak voer geeft voor discussie en die belangrijke implicaties kan hebben voor de toewijzingsprocedure van het contract.

Met name de grens tussen een overheidsopdracht van werken of een concessie van werken, dan wel een verkoop of verhuur van een onroerend goed met daaraan gekoppelde eisen of werken, is vaak moeilijk te trekken.

Het belang van een juiste kwalificatie kan niet onderschat worden aangezien deze tot gevolg zal hebben dat de overheidsopdrachten- of concessieovereenkomstenwetgeving van toepassing zal zijn, dan wel dat de overheid in het andere geval de toewijzing van het contract en de uitvoering ervan kan organiseren zonder gehouden te zijn door een uitgebreid formeel wettelijk kader.

Bovendien kunnen niet-gekozen kandidaten zich in een beroep steunen op een verkeerde kwalificatie van het contract om op die manier de schorsing van tenuitvoerlegging van de toewijzingsbeslissing te bekomen. In dat geval dient de overheid vaak van meet af aan te herbeginnen.

Een verlies van tijd en middelen die elke aanbesteder wil vermijden.

2. De Overheidsopdrachtenwet van 17 juni 2016 definieert een overheidsopdracht als een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel die wordt gesloten tussen een aannemer, leverancier of dienstverlener en die betrekking heeft op het uitvoeren van werken, leveren van producten of het verlenen van diensten^[1].

Opdat er sprake is van een overheidsopdracht moeten de volgende voorwaarden dus vervuld zijn^[2]:

• het moet gaan om een overeenkomst;
• ten bezwarende titel;
• gesloten met een ondernemer;
• met betrekking tot werken, leveringen of diensten.

Er is sprake van een overeenkomst ten bezwarende titel wanneer de partijen er zich toe verbinden om iets te doen of niet te doen^[3]. Klassiek verbindt de overheid er zich in ruil voor de uitvoering van de opdracht toe een vergoeding te verstrekken aan de opdrachtnemer die meestal zal bestaan in de betaling van een geldsom. Echter worden ook andere tegenprestaties door de overheid die een economisch voordeel opleveren voor de ondernemer als betaling gekwalificeerd[4].

Het vraagstuk dat echter de grond vormt voor de meeste discussie bestaat erin te weten wat het daadwerkelijk voorwerp van de overeenkomst is.

Inzake vastgoedprojecten betreft het de vraag te weten of de overeenkomst betrekking heeft op de overdracht van een zakelijk recht dan wel of het echte voorwerp van de overeenkomst erin bestaat werken te laten uitvoeren naar de wens van de overheid.

Het bestaan van de volgende modaliteiten wijzen alleszins in de richting van een overheidsopdracht van werken:

• de beschrijving in de overeenkomst van gedetailleerde technische specificaties, wensen en eisen[5];
• het recht voor de overheid om de oplevering van het project te laten afhangen van haar goedkeuring van de werken, in het licht van de door haar gestelde eisen[6].

3. In dat kader oordeelde de Raad van State nog in de arresten nrs. 240.043 en 240.044 van 30 november 2017 dat een kwalificatie als PPS de (her)kwalificatie als overheidsopdracht geenszins uitsluit. De Raad stelde dat, ondanks dat vastgoedtransacties[7] in beginsel niet onderworpen zijn aan het overheidsopdrachtenrecht, het woonproject van de sociale huisvestigingsmaatschappij in kwestie in werkelijkheid toch een overheidsopdracht betrof.

Het project moest namelijk aan strikt opgelegde voorwaarden voldoen die vastgesteld werden met het oog op het waarborgen van het algemeen belang inzake stadsvernieuwing.

De aanbestedende overheid oefende bijgevolg een beslissende invloed uit op het ontwerp en de realisatie van het project, en er was bovendien voorzien in een rechtens afdwingbare bouwplicht. Het bestaan van bijkomende onderdelen die voor eigen rekening en op eigen risico uitgevoerd worden door de private partij, is onvoldoende om te kunnen besluiten dat het project geen overheidsopdracht zou zijn.

4. Meer recent nog op 23 oktober 2018, heeft de Raad van State met het arrest nr. 242.755 de schorsing van tenuitvoerlegging bevolen van de beslissing van het Brussels Hoofdstedelijk Gewest om een huurovereenkomst af te sluiten met een private partner, over een gebouw waarin het Gewest het grootste deel van haar personeel zou gaan onderbrengen. Het huurcontract moest volgens de Raad van State gekwalificeerd worden als een overheidsopdracht van werken in plaats van een loutere huurovereenkomst die uitgesloten wordt van het toepassingsgebied van de overheidsopdrachtenwetgeving[8].

Het betrof immers een huurcontract met betrekking tot een gebouw dat nog niet bestond en zou gerealiseerd worden door de verhuurder nadat de overeenkomst gesloten werd. De realisatie van het bouwwerk bleek bijgevolg het eigenlijke hoofddoel van het project te zijn. Bovendien had de overheid verschillende strikte voorwaarden[9] opgelegd voor de verwezenlijking van het project. De Raad van State concludeerde dan ook dat er sprake was van een overheidsopdracht van werken in plaats van huurovereenkomst.

Nochtans werd in een eerder arrest van 12 juli 2018 met nr. 242.094 in hetzelfde dossier, de kwalificatie als overheidsopdracht uitgesloten. De Raad oordeelde dat het project zodanig geëvolueerd was sinds het arrest van 12 juli 2018 dat een andere kwalificatie zich opdrong.

5. Afhankelijk van het doel dat door de overheid wordt nagestreefd met de overeenkomst en de eisen en voorwaarden die zij oplegt, zal al dan niet toepassing moeten gemaakt worden van de overheidsopdrachtenwetgeving.

Eens minimumeisen en voorwaarden worden opgelegd, lijkt de kans groot dat de overeenkomst als een overheidsopdracht moet gekwalificeerd worden.

S. VERHOEVEN merkt mijn inziens terecht op dat het anders is wanneer geen minimumeisen worden opgelegd maar er in het kader van de toewijzing wel rekening wordt gehouden met de invulling die de ondernemer heeft gegeven aan het project op het vlak van kwaliteit, visie of de ambities van het voorstel[10]. In dat geval kan de ondernemer immers vrij invulling geven aan het project.

6. In elk geval dient er zowel bij de conceptie van het project als tijdens de toewijzing ervan aandacht te worden besteed aan dit vraagstuk.

Een foute kwalificatie vormt immers de perfecte munitie van een niet-gekozen inschrijver om de toewijzing van belangrijke (vastgoed)projecten via de rechter tegen te houden.

Anthony POPPE
Advocaat

Xirius Public

Voetnoten
[1] Artikel 2, 17°, wet inzake overheidsopdrachten van 17 juni 2016.

[2] F., Vandendriessche, A., Carton, “Toepassingsgebied”, in D., D’Hooghe, N., Kiekens, De gunning van overheidsopdrachten, Brugge, Die Keure, 2016, p. 87-97.

[3] Art. 1106 Burgerlijk Wetboek.

[4] RvS, nr. 66.080, 25 april 1997, Belgian Oil Services; RvS, nr. 220.141, 3 juli 2012, JC Decaux Belgium; F., Vandendriessche, A., Carton, “Toepassingsgebied”, in D., D’Hooghe, N., Kiekens, De gunning van overheidsopdrachten, Administratieve Rechtsbibliotheek, Die Keure, 2016, p. 93-95.

[5] HvJ 29 oktober 2009, C-536/07, Commissie t./ Duitsland. HvJ 10 juli 2014, C-213/13, Impresa Pizzarotti, ro 46.

[6] HvJ 10 juli 2014, C-213/13, Impresa Pizzarotti, ro 45.

[7] Het betrof een PPS-woonproject waarin de overheid een zakelijk recht op de te ontwikkelen grond verleende en bijgevolg de mogelijkheid verleende bij derden inkomsten te verwerven door verhuur en verkoop van woningen terwijl de private partner als tegenprestaties een prijs moest betalen voor dit zakelijk recht.

[8] Art. 28, § 1, 1°, wet inzake overheidsopdrachten van 17 juni 2016.

[9] Met betrekking tot de locatie, toegankelijkheid, oppervlakte, aanvullende dienstverlening (parking, cafetaria,…) en een voorkeur om de enige bezetter te zijn van het gebouw en ook nog de termijn waarin het gebouw ter beschikking zou kunnen gesteld worden; RvS, nr. 242.755, 23 oktober 2018, sa FEDIMMO, p. 34-35.

[10] S., Verhoeven, “Wanneer is een overeenkomst inzake koop, ruil, erfpacht, opstal of huur wel of geen overheidsopdracht voor werken?”, Jaarboek Overheidsopdrachten 2017-2018, Brussel, EBP Publishers, 2018, p. 623.