De kwaliteit van het onderwijs gaat erop achteruit, naar verluidt. Maar dat blijkt alvast niet uit het artikel Lessons Learned van Jurgen De Vreese en Philip De Roo over de bonus. Van de wetgever daarentegen is geweten dat hij hardleers is en dat vooral begrijpend schrijven voor hem moeilijk valt. Wie verbaast het dan dat begrijpend lezen daarvan het slachtoffer wordt?
Een treffend voorbeeld daarvan is te vinden in een van de aspecten die aan bod komen in het artikel “Bonusplannen en recente rechtspraak: lessons learned” dat in het novembernummer 2022 van Oriëntatie verscheen.
Gemiddeld
Zoals de auteurs vermelden, bevat artikel 39, § 1, van de Arbeidsovereenkomstenwet in zijn derde lid een bepaling die aangeeft hoe de basis voor de berekening van de opzeggingsvergoeding moet worden berekend wanneer het lopend loon of de voordelen verworven krachtens de arbeidsovereenkomst geheel of gedeeltelijk veranderlijk zijn. Dan wordt, zegt de tekst, “voor het veranderlijk gedeelte het gemiddelde genomen van de twaalf voorafgaande maanden” (of, wanneer de werknemer niet die volle twaalf maanden in dienst was, het gemiddelde van de maanden waarin hij dat wel was).
Gemiddeld, zo zegt het woordenboek, betekent “met de waarde, maat, grootte die je krijgt door de som te delen door het aantal opgetelde waarden enz.”. Voor het onderwerp waarover het hier gaat, is de waarde, de maat, de grootte vanzelfsprekend het maandloon: het gemiddelde loon van de twaalf voorafgaande maanden bekom je door het totaal van die maandlonen te delen door twaalf (de Pisa-resultaten voor wiskunde zijn in Vlaanderen iets beter dan voor leesvaardigheid).
Gemiddelde bonus
Wanneer elke drie maanden een bonus verschuldigd is aan de werknemers waarvan het bedrag variabel is, neemt men als loonbestanddeel voor de berekening van de opzeggingsvergoeding, het gemiddelde in aanmerking dat de werknemer ontving in de periode van de twaalf maanden voorafgaand aan het ontslag. Dat is het voorbeeld dat voorkomt in de memorie van toelichting bij het ontwerp van wat de Wet Eenheidsstatuut werd (Parl.St. Kamer 2013-14, nr. 3144/001, 19). Het is ook daarnaar dat de auteurs van de Oriëntatiebijdrage verwijzen. Een driemaandelijkse bonus is ook, naast commissieloon en aandelengerelateerde voordelen, de enige vorm van veranderlijk loon die zij vermelden.
Maar noch de auteurs, noch de memorie van toelichting gewagen van de situatie waarin een bonus niet wijzigt binnen een jaar, maar op jaarbasis. Ofwel is dit een punt dat de auteurs niet wensten te behandelen. Ofwel gaan zij ervan uit dat dergelijke bonus geen veranderlijk loon is, dan wel zijn zij, zoals heel wat arbeidsgerechten, van mening dat in die situatie ook het derde lid van § 1 van artikel 39 van de Arbeidsovereenkomstenwet van toepassing is. In beide gevallen is dat ten onrechte.
Veranderlijk loon
Een bonus waarvan het bedrag van jaar tot jaar wijzigt, is wel degelijk veranderlijk loon. Noch artikel 39, noch enige andere bepaling van de Arbeidsovereenkomstenwet beperkt die notie tot loonbestanddelen die binnen de tijdspanne van één jaar betaald moeten worden.
In verschillende arresten oordeelde het Hof van Cassatie dat loon als veranderlijk moet worden beschouwd wanneer de toekenning ervan als loon, dit is als tegenprestatie van de in de arbeidsovereenkomst bedongen arbeid, afhankelijk is van criteria die de betaling ervan onzeker en wisselend maken; wanneer de toekenning van het loonvoordeel vaststaat, maar alleen het bedrag ervan wisselend is, betreft het geen veranderlijk loon (Cass. 18 september 2006, S.050.020N). In een arrest van 18 september 2006 wordt duidelijk gezegd dat ook jaarlijks betaalde bonussen “onder bepaalde voorwaarden” als veranderlijk loon kunnen worden beschouwd (Cass. 11 februari 2008, S.074.0085.N). Dergelijke voorwaarde is bijvoorbeeld dat de veranderlijkheid niet enkel bestaat in het feit dat het bedrag ervan jaar tot jaar wijzigt, zoals het geval is met een eindejaarspremie (Cass. 22 september 1980). Zo is een bonus waarvan het bedrag geïndexeerd wordt, om die reden alleen nog geen veranderlijk loon. Maar als de toepassing van de parameters die gehanteerd worden voor de berekening van de bonus, ertoe leidt dat niet zeker is welk bedrag zal worden betaald* en a fortiori of hoe dan ook een bepaald bedrag zal verschuldigd zijn, is de bonus wel degelijk veranderlijk loon (zie Cass. 18 januari 2010, S.09.0068.N).
Ik weet wel dat de voornoemde arresten werden gewezen met betrekking tot het begrip veranderlijk loon in de zin van artikel 39 van het Uitvoeringsbesluit Jaarlijksevakantiewet, wat tot enige voorzichtigheid noopt. Maar het valt niet in te zien waarom de zaken anders zouden liggen in de context van artikel 39 van de Arbeidsovereenkomstenwet.
De twaalf voorafgaande maanden
Dat het derde lid van § 1 van het laatstgenoemde artikel het heeft over “de twaalf voorafgaande maanden” lijkt mij geen argument te zijn om aan te nemen dat jaarlijks veranderlijke bonussen niet onder dezelfde voorwaarden als voor de berekening van vakantiegeld, veranderlijk loon zouden zijn voor de berekening van de opzeggingsvergoeding. De periode van twaalf maanden heeft enkel betrekking op de berekening van het gemiddelde. De bepaling zegt niet dat het lopende loon (enkel) dat is welk betaald werd in de loop van de twaalf aan het ontslag voorafgaande maanden.
Van een gemiddelde op jaarbasis kan bij een bonus die van jaar tot jaar verandert, uiteraard geen sprake zijn. Men kan de bonus toegekend in de twaalf maanden voorafgaande aan de onregelmatige beëindiging van de arbeidsovereenkomst die aanleiding geeft tot het verschuldigd zijn van een opzeggingsvergoeding, dan ook onmogelijk beschouwen als “het gemiddelde” van die twaalf maanden.
Lopend loon
De wijze waarop een bonus moet worden in aanmerking genomen die van jaar tot jaar verandert, lijkt mij dan ook te vinden te zijn in het begrip “lopend” loon dat artikel 39 van de Arbeidsovereenkomstenwet hanteert in het tweede lid van zijn § 1.
Met “lopend” loon wordt bedoeld, het loon waarop de werknemer aanspraak heeft op het ogenblik waarop het recht ontstaat, d.i. het ogenblik waarop de arbeidsovereenkomst wordt beëindigd. Ik citeer de conclusie van toenmalige advocaat-generaal Herman Lenaerts vóór een cassatiearrest van 3 april 1978:
“Tot de lopende wedde behoort vanzelfsprekend vooreerst de vaste maandwedde die de bediende op het ogenblik van zijn ontslag verdient. Maar daarnaast kunnen ook een aantal bijkomende voordelen worden toegekend die niet maandelijks worden uitbetaald, zoals commissielonen, die behalve aan de handelsvertegenwoordigers om de drie maanden worden uitbetaald, de aandelen in de winst en gelijk welke vergoeding die eventueel maar om het jaar worden toegekend” (concl. H. LENAERTS vóór Cass 3 april 1978, RW 1977-78, afl. 37-38, 2446).
De advocaat-generaal voegt eraan toe:
“Nu kan er ten aanzien van deze niet-maandelijks uitbetaalde voordelen wel een vraag rijzen hoe zij precies moeten worden berekend : moet bijvoorbeeld een gemiddelde worden genomen of eenvoudig het laatst uitbetaalde bedrag?”.
Helaas zegt noch zijn conclusie, noch het daarop gewezen arrest, niets daarover, omdat het bedrag van de veranderlijke premie waarover het ging, niet werd betwist. Maar naar mijn oordeel heeft het derde lid van artikel 39, § 1, van de Arbeidsovereenkomstenwet daarover geen uitsluitsel gebracht als het gaat om een op jaarbasis toegekend veranderlijk loonbestanddeel. Die bepaling gewaagt wel van een gemiddelde op jaarbasis, maar zij kan enkel betrekking hebben op veranderlijke voordelen waarvan een jaargemiddelde kan worden berekend. Met op jaarbasis toegekende voordelen kan dat niet.
Geen pech of geluk, maar consistentie
Hoe dan bij een jaarlijks toegekende bonus het bedrag bepalen dat deel uitmaakt van het “lopende” loon? Zeggen dat dit het bedrag is van het laatst betaalde bonusbedrag, is eenvoudig, maar ondoordacht. In dat verband wordt vaak verwezen naar de passus uit de memorie van toelichting waarin gezegd wordt:
“Aangezien het bedrag van [de voordelen waarop de werknemer recht heeft op het ogenblik van de kennisgeving van het ontslag] met zekerheid moet worden bepaald op het ogenblik van het ontslag, bestaat één van de meest rechtszekere methodes erin om te refereren naar het laatste bedrag dat verschuldigd was in de 12 maanden die het ontslag voorafgingen.”
Daarmee bedoelt de wetgever toch niet dat altijd het laatste loonbedrag dat in dat jaar verschuldigd was, in aanmerking moet worden genomen, ook als dat omwille van toevallige omstandigheden lager was, bijvoorbeeld als gevolg van een ongewettigde afwezigheid, of hoger, als gevolg van overwerk, in de laatste periode waarvoor loon verschuldigd was. De wetgever zegt overigens zelf met zoveel woorden dat het laatste bedrag dat verschuldigd was, maar één van de methodes is die men kan toepassen om het bedrag van het lopend loon te bepalen. En de volgende alinea vult dat aan met de regel van het gemiddelde van de laatste twaalf maanden en het voorbeeld van de bonus die elke drie maanden verschuldigd is. De wetgever heeft dus duidelijk enkel de situatie van een kwartaalbonus voor ogen gehad en niet gedacht of niet willen denken aan veel vaker voorkomende jaarbonussen.
Zoals het onaanvaardbaar zou zijn het loon dat op het ogenblik van het ontslag omwille van omstandigheden, toevallig, afwijkt van het “gewone” loon van de werknemer, als “lopend” loon in aanmerking te nemen, is het niet altijd aanvaardbaar het bedrag dat een recurrent toegekende jaarlijkse bonus toevallig bereikt in het jaar van het ontslag, als (deel van het) op dat ogenblik “lopende” loon aan te merken. Zoals de werknemer die ongewettigd afwezig was in de maand voorafgaand aan zijn ontslag, op dat ogenblik toch nog “structureel” recht heeft op zijn “gewone” loon, heeft de werknemer die aanspraak kan maken op een jaarlijkse bonus die jaarlijks veranderlijk is, op het ogenblik van zijn ontslag “structureel” recht op het bonussysteem en niet op het bedrag waartoe de toepassing van dat systeem laatst toevallig heeft geleid. Het is m.a.w. het bonussysteem dat bij het ontslag “loopt”.
Wat zou men trouwens doen bij een tweejaarlijks toegekende bonus, die net niet wordt toegekend in het jaar van het ontslag? Heeft de werkgever dan geluk en de werknemer pech? Is geen bonus in aanmerking nemen dan het gevolg van de “rechtszekere” methode waarvan de wetgever gewag maakt?
Conclusie
De Wet Eenheidsstatuut heeft naar mijn oordeel met betrekking tot veranderlijke loonbestanddelen waarvan geen gemiddelde kan worden berekend op jaarbasis, niets veranderd aan de vooraf bestaande situatie.
Toen al werd aangenomen dat het, bij ontstentenis van een wettelijk voorschrift dienaangaande, de rechter vrij staat de wijze van berekening van dergelijke voordelen te bepalen die het best aan het begrip “lopend” loon beantwoordt (zie o.m. D. VOTQUENNE, “De opname van het variabel loon in de berekeningsbasis van de opzeggingsvergoeding”, JTT 2006, 185). Daarvoor is zelfs steun te vinden in een, weliswaar nog onder de gelding van de Arbeidsovereenkomstenwet Bedienden (1955) gewezen, cassatiearrest van 6 april 1967, dat een voorziening verwierp tegen een arrest dat, om te bepalen voor welk bedrag een aandeel in de winsten van het vorige dienstjaar in aanmerking moet worden genomen als “lopende wedde”, rekening hield met het gemiddelde van de laatste vijf dienstjaren (Cass. 6 april 1967, Arr.Cass. 1966-67, 944). “1967 is al heel lang geleden” hoor ik u zeggen. Maar het begrip “lopend loon” dateert van nog veel vroeger: het werd al, zij het met de term “wedde”, ingevoerd door de wet van 7 augustus 1922 op het bediendencontract.
De “lesgevers” van het artikel in Oriëntatie hebben dus overschot van gelijk wanneer zij besluiten dat met de Wet Eenheidsstatuut niet alle twistpunten over de berekening van de opzeggingsvergoedingen zijn verdwenen.
*Volgens de cassatiearresten waarnaar wordt verwezen, volstaat voor veranderlijkheid niet dat alleen het bedrag wisselend is. De eerste keer dat het Hof die formulering gebruikte, had betrekking op een eindejaarspremie, waarvan het bedrag in de regel uiteraard wisselt. Maar het is toch moeilijk aan te nemen dat bijvoorbeeld commissieloon waarvan enkel het bedrag veranderlijk zou zijn, geen veranderlijk loon zou zijn. Artikel 39, eerste lid, van het Uitvoeringsbesluit Jaarlijksevakantiewet merkt trouwens zelf "percenten" aan als voorbeeld van veranderlijk loon: “De bedienden wier wedde geheel veranderlijk is (provisies, premiën, percenten, kortingen, enz.) …
Op de hoogte blijven van alle nieuwigheden binnen de juridische en fiscale wereld?
Volg Jubel.be op LinkedIn
0 reacties