Steeds vaker wordt kredietverstrekking van financiële instellingen door NGO’s op de korrel genomen. Ter illustratie van deze tendens kan o.m. verwezen worden naar de klacht die op 26 juni 2014 werd ingediend door FRIENDS OF THE EARTH e.a. tegen RABOBANK voor het Nederlandse Nationaal Contactpunt.

De klacht van de NGO’s in deze zaak was gesteund op de vaststelling dat RABOBANK, nadat zij volgens de NGO’s op de hoogte had moeten zijn van ernstige milieu-, sociale en juridische problemen verbonden aan de activiteiten van hun kredietnemer, alsnog twee significante leningen had toegestaan. Dergelijke handelswijze was volgens de eisende partijen niet alleen in strijd met het eigen duurzaamheidsbeleid van de bank, maar ook met de OESO-richtlijnen. De vraag rijst of er een plicht rust op kredietinstellingen om bij het verstrekken van krediet rekening te moeten houden met (potentiële) negatieve gevolgen op mensenrechten.

Verplichting vanuit wetgeving

Vooreerst zou dergelijke plicht kunnen voortkomen uit wetgeving. Na analyse van de UNGP en de OESO-richtlijnen, het Europees en Belgisch initiatief ter invoering van een zorg- en verantwoordingsplicht voor ondernemingen, alsook de regelgeving voortkomende uit het EU-actieplan inzake duurzame financiering, moeten we besluiten dat er – op heden – geen afdwingbare juridische plicht is voor kredietinstellingen om bij het verstrekken van krediet rekening te moeten houden met (potentiële) negatieve gevolgen op mensenrechten.

Zowel de UNGP en de OESO-richtlijnen – beiden gezaghebbende soft law instrumenten – bevatten weliswaar diverse verantwoordelijkheden voor (financiële) ondernemingen, maar deze zijn in principe niet afdwingbaar. De vaststelling dat de vrijwillige aard van die verdragen hun doeltreffendheid belemmert, heeft het Europees Parlement ertoe aangezet aanbevelingen te formuleren voor het opstellen van een richtlijn betreffende zorgvuldigheid en verantwoordelijkheid van bedrijven. Ook op nationaal niveau werd vorig jaar (2 april 2021) een wetsvoorstel gepubliceerd houdende de instelling van een zorg- en verantwoordingsplicht voor ondernemingen, over hun hele waardeketen heen. Het doel van het wetsvoorstel is ondernemingen (waaronder ook financiële instellingen) een zorgplicht op te leggen. Dat betekent in essentie dat ondernemingen moeten voorzien in mechanismen waarmee ze voortdurend elke mogelijke en/of daadwerkelijke schending van de mensenrechten, van de arbeidsrechten en van de milieunormen in hun volledige waardeketen kunnen opsporen, voorkomen, stoppen, zo veel mogelijk inperken en verhelpen. We kunnen vaststellen dat zowel op Europees als op nationaal niveau er ontwikkelingen gaande zijn om (financiële) ondernemingen op basis van dwingende regelgeving ertoe te verplichten om bij hun activiteiten en zakenrelaties de nodige zorgvuldigheid in acht te nemen op het gebied van o.m. mensenrechten. Maar op heden is die wetgeving nog niet in werking. Het valt overigens af te wachten welke verplichtingen finaal zullen worden ingevoerd.

In het EU-actieplan inzake duurzame financiering van 7 maart 2018 licht de Europese Commissie toe dat dringende maatregelen nodig zijn om het overheidsbeleid aan te passen aan de rampzalige gevolgen van de klimaatverandering en uitputting van hulpbronnen. Voor wat betreft de regelgeving die ingevolge dit actieplan wordt uitgerold, moet besloten worden dat – tot op heden – enkel de EBA-richtsnoeren inzake de initiëring en monitoring van leningen ter zake relevante bepalingen bevatten. Opnieuw gaat het hier echter om niet bindende bepalingen, hoewel de EBA-richtsnoeren zo goed als mogelijk moeten worden nageleefd. Het materieel toepassingsgebied van zowel de Taxonomie- en de Disclosure-Verordening (“Financiële Producten”) als van de Benchmark-Verordening (“Benchmarks”) zorgt ervoor dat deze verordeningen – vooralsnog – geen verplichtingen introduceren inzake kredietverstrekking. Ook de door de Europese Commissie op 21 april 2021 gepubliceerde gedelegeerde wijzigingshandelingen, bedoeld om duurzaamheidsrisico’s te integreren in bestaande regelgeving, leggen geen nieuwe verplichtingen op aan kredietinstellingen. De CSRD – die weliswaar reeds bestaande verplichtingen van kredietinstellingen die onder het toepassingsgebied van de verordening vallen uitbreidt – bevat evenmin de verplichting voor kredietinstellingen om rekening te houden met potentieel negatieve gevolgen voor mensenrechten bij het verstrekken van krediet.

Algemene zorgvuldigheidsplicht

Daarnaast zou de plicht voor een kredietinstelling om rekening te houden met (potentiële) negatieve gevolgen op mensenrechten bij het verstrekken van krediet in theorie kunnen voortvloeien uit de algemene zorgvuldigheidsplicht die op haar rust. Hoewel in de recente Milieudefensie et al vs. Royal Dutch Shell-zaak de Nederlandse Rechtbank van Den Haag de ongeschreven zorgvuldigheidsnorm invulling gaf op basis van o.m. de UNGP, is er op heden in de Belgische rechtspraak geen precedent dat bevestigt dat de soft law verplichtingen zoals opgenomen in de UNGP deel uitmaken van het gedrag dat van een normaal zorgvuldig en redelijk bankier mag worden verwacht.

Het is echter belangrijk de (internationale) rechtspraak ter zake te blijven opvolgen. De vraag rijst bovendien in welke mate het nuttig zal zijn de algemene zorgvuldigheidsnorm aan te wenden als basis voor de verplichting van (financiële) ondernemingen om bij het verstrekken van krediet rekening te moeten houden met (potentiële) negatieve gevolgen op mensenrechten, gelet op de wetgevende initiatieven op Europees en nationaal niveau die mogelijks een duidelijkere rechtsgrond ter zake zouden kunnen bieden.

Niels Rogge – Ph.D. Candidate/Teaching Assistant Financial Law Institute UGent

Deze bijdrage is een abstract van een meer uitgebreide paper over dit topic, verschenen in het congresboek Recht en duurzaamheid / Droit et durabilité, uitgegeven bij Larcier.