Of de Belgische TOB al dan niet van toepassing is op beleggingen die door juridische constructies worden verricht is een zeer fundamentele vraag, mede gelet op het gegeven dat de TOB met betrekking tot de verrichtingen gebeurd in januari 2017 uiterlijk per 31 maart 2017 moeten worden afgedragen. Het is onaanvaardbaar dat de belastingplichtige hier geen duidelijkheid over zou hebben. Vandaar dat wij het nodig achten om dieper in te gaan op deze vraag.

Exegese van de wettekst

Met het oog op een goed begrip van de draagwijdte van de nieuwe regels van de TOB lijkt het ons relevant om eerst en vooral de tekst van de wet onder de aandacht te brengen.

De hiernavolgende verrichtingen die in België worden aangegaan of uitgevoerd zijn aan de taks op de beursverrichtingen onderworpen, wanneer zij Belgische of vreemde openbare fondsen tot voorwerp hebben:

1°elke verkoop, elke aankoop en, meer algemeen, elke afstand en elke verwerving onder bezwarende titel;

2°[…];

3°elke inkoop van eigen aandelen, door een beleggingsvennootschap, indien de verrichting slaat op kapitalisatieaandelen;

4°[…]

De verrichtingen bedoeld in het eerst lid worden ook geacht in België te zijn aangegaan of uitgevoerd wanneer het order daartoe rechtstreeks of onrechtstreeks aan een in het buitenland gevestigde tussenpersoon wordt gegeven:

– hetzij door een natuurlijke persoon met gewone verblijfplaats in België;
– hetzij door een rechtspersoon voor rekening van een zetel of een vestiging ervan in België.

De nieuwe wettekst brengt verrichtingen in het buitenland onder de toepassing van de TOB, middels een fictie (“worden ook geacht in België te zijn aangegaan of uitgevoerd”) wanneer het “order” voor de verrichting aan een in het buitenland gevestigde tussenpersoon, rechtstreeks of onrechtstreeks, wordt gegeven hetzij door een natuurlijke persoon met gewone verblijfplaats in België, hetzij door een rechtspersoon voor rekening van een zetel of vestiging ervan in België. Centraal  staat “het geven van het order” door een fysieke persoon of rechtspersoon in België.

Er moet dus bij voortduur van uit gegaan worden dat het rechtstreeks of onrechtstreeks geven van een order, door een fysieke persoon of rechtspersoon met domicilie in België alleen tot de verschuldigdheid van de Belgische TOB kan leiden indien het order betrekking heeft op een verrichting in diens vermogen. Daarbij is het van belang dat de term “rechtstreeks of onrechtstreeks” slaat op het geven van het order, en niet op de impact op het vermogen van de belegger. Het lijkt ons bijvoorbeeld evident dat het geven van een order door een Belgische natuurlijke persoon of entiteit die optreedt als mandataris van een buitenlandse persoon of entiteit niet tot de verschuldigdheid van de TOB kan leiden enkel en alleen omdat de mandataris in België is gevestigd. Men dient na te gaan in wiens vermogen de verrichting wordt gesteld. Zoniet, dan zou men de vrijstelling voorzien door artikel 126/1, 2° in fine Wetboek diverse rechten en taksen uithollen.

Anderzijds leidt het geven van een order door een buitenlandse lasthebber die in discretionair vermogensbeheer het vermogen van een Belgische inwoner beheert wél tot verschuldigdheid van Belgische beurstaks, en wel omdat het verrichtingen betreft in het vermogen van een Belgisch inwoner.

De Memorie van toelichting

Dat het geven van een order door een persoon met gewone verblijfplaats in België dan wel een Belgische rechtspersoon een voorwaarde is om de TOB te kunnen toepassen op grond van artikel 120, tweede lid Wetboek diverse rechten en taksen blijkt ook zeer duidelijk uit de Memorie van toelichting (Parl. St. Kamer 2016-2017, nr. 2208/001, p. 80):

Wanneer evenwel een in België gevestigde ordergever zich rechtstreeks of onrechtstreeks richt tot een in het buitenland gevestigde tussenpersoon die niet bij het FSMA is geregistreerd, wordt de verrichting over het algemeen gerealiseerd in het buitenland zodat de taks niet verschuldigd is.

Om deze reden wordt artikel 120 van het Wetboek met een nieuw lid aangevuld waardoor voortaan de handelingen verricht door tussenpersonen die in het buitenland zijn gevestigd geacht worden in België te zijn aangegaan of uitgevoerd, wanneer het order (koop of verkoop) daartoe aan in het buitenland gevestigde tussenpersonen wordt gegeven, hetzij door een natuurlijke persoon die zijn gewone verblijfplaats in België heeft, hetzij door een rechtspersoon voor rekening van een zetel of een vestiging ervan in België.

De laatste jaren worden aan natuurlijke personen met gewone verblijfplaats in België beursverrichtingen aangeboden via het internet door in het buitenland gevestigde tussenpersonen. Uit de praktijk blijkt dat de toepassing van de TOB in dit geval niet geheel duidelijk was. De regering heeft er voor geopteerd om de wetsbepaling met betrekking tot het aanknopingspunt aan te passen. De TOB viseert derhalve ook de entiteiten die in het buitenland een platform aanbieden voor Belgische beleggers.

De bedoeling van de wetgever was om orders die door Belgische personen bij buitenlandse tussenpersonen worden geplaatst via internetfora onder de toepassing van de Belgische beurstaks te plaatsen. De draagwijdte van de woorden “rechtstreeks of onrechtstreeks” moet dan ook vanuit deze logica worden begrepen: de TOB is op grond van de nieuwe regels van toepassing zodra de order wordt gegeven door een in België verblijvende persoon aan een buitenlandse tussenpersoon. Ongeacht of deze order rechtstreeks of onrechtstreeks wordt doorgegeven aan deze buitenlandse tussenpersoon.

Belangrijk is wel dat het moet gaan om een order dat aan een “buitenlandse tussenpersoon” wordt gegeven. Hier moet worden benadrukt dat een “juridische constructie” niet kan vallen onder de noemer “tussenpersoon”, noch dat deze juridische constructie kan worden gevat onder de term “onrechtstreeks”. Een tussenpersoon treedt op in verrichtingen met betrekking tot het vermogen van zijn opdrachtgever (de principaal). Het begrip “juridische constructie” daarentegen veronderstelt dat het eigendomsrecht inzake de activa (beleggingen) hetzij op naam staat van de beheerder van de juridische constructie of op naam van een derde voor rekening van de beheerder van de juridische constructie, die dan al dan niet een rechtspersoon is (Type 1), dan wel op naam van de juridische constructie zelf én voor haar eigen rekening waarbij die alleszins een separate rechtspersoon is (Type 2).

Tussenkomst in de Commissie voor de Begroting en Financiën

In het kader van deze discussie is het relevant te verwijzen naar de passus in de parlementaire voorbereiding die tot deze discussie aanleiding heeft gegeven. In de vergadering van de Commissie voor de Financiën en de Begroting op 19 december 2016 werd door de heer Roel Deseyn (CD&V) gevraagd “naar de draagwijdte van de bepaling wanneer het order daartoe rechtstreeks of onrechtstreeks aan een in het buitenland gevestigde tussenpersoon wordt gegeven. Is de betekenis van deze bepaling dat een natuurlijke persoon met een gewone verblijfplaats in België die het order onrechtstreeks geeft – bijvoorbeeld via een juridische constructie – ook aan deze bepaling wordt onderworpen?” Bij de vraagsteller blijk het uitgangspunt nog steeds te zijn dat er effectief een opdracht tot het geven van een order wordt gegeven door een natuurlijke persoon met gewone verblijfplaats in België. Het gaat hier dan volgens de vraagsteller om een “onrechtstreeks order”, waarmee deze dan allicht bedoelt dat het order gegeven wordt door de in België residerende natuurlijke persoon, maar betrekking heeft op vermogensbestanddelen van de juridische constructie, dan wel gefinancierd worden met het vermogen van de juridische constructie. Het is belangrijk vast te stellen dat de vraagsteller de term “onrechtstreeks” hier verkeerd plaatst. Onrechtstreeks moet immers worden begrepen in de zin van “ik, Belgisch inwoner, geef een order aan buitenlandse tussenpersoon A die op zijn beurt het order doorgeeft aan buitenlandse tussenpersoon B, om te beleggen in effecten XYZ”.

In het antwoord van de minister van Financiën komt dit element van de in België gevestigde ordergever echter zelfs niet meer tot uiting: “Met de bepaling over de “onrechtstreekse” orders viseert de wetgeving o.a. de introducing brokers die de ontvangen orders doorgeven aan een buitenlandse entiteit. Ook orders door juridische structuren waarvan de uiteindelijke begunstigde inwoner van België is en die in principe onder de Kaaimantaks vallen kunnen onder deze noemer begrepen worden.”

Commentaar

Indien de Minister met zijn antwoord bedoelt dat alle orders door juridische structuren waarvan de uiteindelijke begunstigden, of – meer algemeen – oprichters zoals bedoeld in artikel 2, § 1, 14° WIB, inwoner van België zijn, onder de toepassing van de Belgische beurstaks vallen, dan kunnen wij dit niet bijtreden. In dit verband verwijzen wij naar het gegeven dat een buitenlandse juridische constructie van Type 2 per definitie een niet-inwoner is, waarvoor de vrijstelling voorzien door artikel 126/1, 2° in fine Wetboek diverse rechten en taksen geldt. Deze vrijstelling geldt overigens eveneens in het geval van een buitenlandse juridische constructie van Type 1 indien de eigendomsrechten op het vermogen op naam staan van een buitenlandse beheerder (wat in de praktijk steeds zo zal zijn).

Indien de wetgever überhaupt van deze wettelijke regel had willen afwijken ten einde in een soort systeem van “fiscale transparantie” voor de Belgische TOB te voorzien, dan was er meer nodig dan de woorden “rechtstreeks en onrechtstreeks”, en dan had men duidelijk een doorkijk-stelsel van fiscale transparantie in de wet moeten inschrijven. Er anders over oordelen zou afbreuk doen aan het fiscaal legaliteitsbeginsel, alsook aan het principe dat de wet moet worden geïnterpreteerd op een wijze zodat hij conform is met de grondwet.

Orders met betrekking tot het vermogensbestanddelen van een buitenlandse juridische constructie kunnen dan ook enkel in “uitzonderlijke omstandigheden” onder de toepassing van de Belgische beurstaks vallen, met name wanneer kan worden aangetoond dat 1) de zetel van werkelijke leiding van de juridische constructie als dusdanig zich de facto in België bevindt (in welk geval we duidelijk onder de toepassing komen van artikel 120, tweede lid Wetboek Diverse rechten en taksen, en 2) wanneer de juridische constructie als afzonderlijk vermogen / afzonderlijke rechtspersoon niet met de realiteit overeenstemt, en gesimuleerd / geveinsd is, zodat de orders geacht moeten worden te gebeuren vanuit het vermogen van de “oprichter” zelf. In geen van beide gevallen is echter de kaaimantaks nog van toepassing daar in het eerste geval de vennootschapsbelasting speelt, en in het tweede geval we op basis van een analyse van de feiten niet eens tot de kaaimantaks komen.

Wellicht heeft de minister bedoeld met het woord “kunnen” dat hij in bepaalde gevallen waar de kaaimantaks “in principe” van toepassing zou zijn maar bij nader inzien en analyse van de feiten blijkt dat de kaaimantaks niet speelt, de mogelijkheid dat de TOB wel van toepassing zou zijn niet prima facie wil uitsluiten. Daar kunnen we het dan wél eens zijn. De vraagstelling en haar beantwoording is dan echter minstens verwarrend te noemen.

Gerd D. GOYVAERTS- Partner (gerdd.goyvaerts@tiberghien.com)

Christophe COUDRON – Counsel (christophe.coudron@tiberghien.com)

Meer lezen?