Halverwege 2019 ontketende de wetgever een revolutie in het contractenrecht door op een zeer ingrijpende manier in te breken in de contractvrijheid tussen ondernemingen. Het opzet van de wet van 4 april 2019, met name ondernemingen beschermen tegen misbruiken van andere ondernemingen,  is niet zonder meer verkeerd, maar de manier waarop deze doelstelling in wetgeving werd omgezet, roept veel vraagtekens op bij ondernemers en bedrijfsjuristen, en in de rechtsleer.

Contractvrijheid?

Het basisprincipe van contractvrijheid bestaat uit drie fundamentele elementen. In de eerste plaats is iedereen vrij om al dan niet te contracteren. Ten tweede mag men vrij zijn contractpartij zelf kiezen. En ten slotte is men vrij om de inhoud, werking en vorm van de overeenkomst te bepalen. De nieuwe wetgeving heeft hoofdzakelijk gevolgen voor het derde element.

Wat is er nieuw?

Anders dan in onze buurlanden heeft de wetgever ervoor gekozen om tegelijkertijd op twee niveaus te werken. Dat heeft tot gevolg dat de wetgeving uit twee grote delen bestaat. Enerzijds werd een nieuwe restrictieve mededingingspraktijk ingevoerd: een verbod op misbruik van economische afhankelijkheid, wat neerkomt op een verbod op misbruik van een relatieve machtspositie op de relevante markt. De naleving van deze nieuwe verbodsbepaling zal gecontroleerd en gesanctioneerd worden door de Belgische mededingingsautoriteit (BMA). Anderzijds worden twee concepten van consumentenbescherming naar de B2B-relatie gebracht: het verbod op onrechtmatige bedingen en het verbod op oneerlijke (i.e. misleidende of agressieve) marktpraktijken. Controleren of ondernemingen deze verbodsbepalingen respecteren, wordt een bevoegdheid van de economische inspectie.

Verbod op misbruik van economische afhankelijkheid

De wet geeft een zeer ruime definitie van economische afhankelijkheid: “positie van onderworpenheid van een onderneming ten aanzien van één of meerdere andere ondernemingen gekenmerkt door de afwezigheid van een redelijk equivalent alternatief, beschikbaar binnen een redelijke termijn, en onder redelijke voorwaarden en kosten, die deze of elk van deze ondernemingen toelaten om prestaties of voorwaarden op te leggen die niet kunnen verkregen worden in normale marktomstandigheden.”

Maar laat het duidelijk zijn dat het bestaan van een positie van economische afhankelijkheid niet op zich verboden is. Het is wel verboden om misbruik te maken van die positie in de mate dat daardoor “de mededinging kan worden aangetast op de betrokken Belgische markt of op een wezenlijk deel daarvan.”

Bovengenoemde definities worden aangevuld met een lijst van voorbeelden van situaties die als misbruik beschouwd zouden kunnen worden, zoals het weigeren om te verkopen, het opleggen van onbillijke prijzen, ongelijke voorwaarden bij gelijke prestaties, enz.

Er kan gevreesd worden dat dit nieuwe verbod, door het gebruik van vage termen in de zeer ruime definities, aanleiding zal geven tot heel wat rechtsonzekerheid en verwarring in de praktijk. Zo zullen bijvoorbeeld, in bepaalde situaties, algemeen aanvaarde praktijken zoals koppelverkoop verboden zijn. Deze wetgeving treedt in werking op 1 juni 2020.

Verbod op onrechtmatige bedingen en oneerlijke marktpraktijken

Voor de onrechtmatige contractclausules en de oneerlijke marktpraktijken ging de wetgever de mosterd halen in het Europese consumentenrecht. Bedrijven zullen vermoedelijk vooral de impact voelen van de nieuwe regels inzake onrechtmatige bedingen. Het verbod op oneerlijke marktpraktijken is immers niet helemaal nieuw in de B2B-relatie, maar eerder een codificatie van rechtspraak.

Een onrechtmatig beding is een clausule in de algemene voorwaarden van een onderneming die “alleen of in samenhang met één of meer andere bedingen een kennelijk onevenwicht schept tussen de rechten en de plichten van de partijen.” Deze bepaling lijkt nog iets verder te gaan dan het verbod op misbruik van economische afhankelijkheid door elk “kennelijk onevenwicht”, los van enige aantasting van de mededinging, te verbieden. Naast deze algemene norm is er, zoals in het consumentenrecht, een zwarte lijst met vier bedingen die altijd verboden zijn. En als kers op de taart is er een grijze lijst van acht bedingen die onrechtmatig zijn, tenzij men het tegendeel kan bewijzen.

Het is vooral die grijze lijst die aanleiding zal geven tot veel onzekerheid in de praktijk, omdat men pas op het moment van een controle zeker zal zijn dat de economische inspectie zal aanvaarden dat in de gegeven situatie het grijze beding toch niet onrechtmatig is. Bovendien zullen een aantal van de bedingen uit de zwarte en de grijze lijst, wanneer ze te strikt worden geïnterpreteerd door de rechter, aanleiding geven tot absurde resultaten. Zo zou één van de zwarte bedingen geïnterpreteerd kunnen worden als een verbod op arbitrageclausules in B2B-contracten. Arbitrageclausules zijn nochtans, zeker in een internationale context, meer dan gebruikelijk, zonder dat ze aanleiding geven tot een onevenwicht of misbruiken van welke aard dan ook. In de grijze lijst vindt men dan weer een beding terug dat het onmogelijk zou kunnen maken om tussen ondernemingen contracten van bepaalde duur af te sluiten.

Deze wetgeving treedt in werking op 1 december 2020 en geldt alleen voor overeenkomsten die na deze datum zijn afgesloten, vernieuwd of gewijzigd.

Conclusie: administratieve lasten en rechtsonzekerheid

De wet van 4 april 2019 is zeker revolutionair, maar voor ondernemingen wordt ze de komende jaren vooral een bron van bijkomende administratieve lasten en rechtsonzekerheid. Ondernemingen zullen immers in de maanden die volgen al hun B2B-contracten omwille van twee redenen onder de loep moeten nemen. In de eerste plaats om na te gaan of hun contractpartij zich in een positie van economische afhankelijkheid bevindt. En als het antwoord op die vraag “ja” is, zullen zij de contractvoorwaarden moeten herbekijken om na te gaan of er geen clausules zijn in het contract met deze partij die als abusief beschouwd kunnen worden. Daarnaast zullen alle ondernemingen hun algemene voorwaarden moeten herbekijken om na te gaan of er geen onrechtmatige bedingen tussen zitten. En wanneer de ondernemingen dit gedaan zullen hebben, wordt het wachten op rechtszekerheid totdat het duidelijk is op welke manier de BMA, de economische inspectie en de hoven en rechtbanken de nieuwe wetgeving zullen interpreteren.

Anneleen Dammekens

Verbond van Belgische Ondernemingen

Meer lezen van deze auteur? Dat kan hier!