INHOUDSTAFEL

I. Rechtsgrond
II. In het stadium van de gunningsprocedure
III. Wat betreft de uitvoering

1. Informatieplicht
2. Controle en uitsluiting
3. Delegatie en keten van onderaanneming
4. Verplichtingen inzake bekwaamheid
5. Verboden

IV. Besluit en aandachtspunten

I. Rechtsgrond

1. De Koning wordt door art. 86 van de Overheidsopdrachtenwet van 17 juni 2016 gemachtigd om de algemene uitvoeringsregels voor overheidsopdrachten vast te stellen met inbegrip van de regels inzake onderaanneming. Zo worden, wat betreft de onderaanneming, machtigingen aan de Koning verleend om regels vast te leggen betreffende:

• het nazicht op de afwezigheid van uitsluitingsgronden in hoofde van de onderaannemers;
• de beperking van de onderaannemingsketen;
• voor opdrachten van werken, de uitbreiding van de erkenning als aannemer overeenkomstig de wet van 20 maart 1991 houdende regeling van de erkenning van aannemers van werken en haar uitvoeringsbesluiten, naar alle onderaannemers van de keten.

Deze maatregelen strekken ertoe meer transparantie te brengen in de onderaannemingsketen en sociale dumping te voorkomen[1].

II. In het stadium van de gunningsprocedure

2. Een eerste maatregel daartoe werd opgenomen in artikel 73 van het KB Plaatsing overheidsopdrachten in de klassieke sectoren van 18 april 2017 (hierna het KB Plaatsing dd. 18 april 2017). In geval er een beroep wordt gedaan op de draagkracht van de onderaannemers moeten deze aantonen aan de selectiecriteria te voldoen en mogen er geen uitsluitingsgronden van toepassing zijn.

Wanneer er gebreken worden vastgesteld op het vlak van de verplichte uitsluitingsgronden of de kwalitatieve selectie, moet de aanbestedende overheid eisen dat de inschrijver deze onderaannemer vervangt. De aanbestedende overheid kan bovendien eisen dat de ondernemer een onderaannemer waarbij er niet-verplichte uitsluitingsgronden vastgesteld worden vervangt, zonder daartoe verplicht te zijn op grond van de regelgeving.

3. Voor die gevallen waarin geen beroep wordt gedaan op de draagkracht van een onderaannemer, voorziet artikel 74 van het KB Plaatsing dat de aanbestedende overheid aan de inschrijver kan vragen welk onderdeel van de opdracht hij in onderaanneming zal geven en kan hij hem verzoeken om een lijst op te stellen met de onderaannemers die hij voorstelt.

In elk geval blijft de volledige aansprakelijkheid ten aanzien van de goede uitvoering van de opdracht bij de inschrijver.

III. Wat betreft de uitvoering

A.     Informatieplicht

4. De meest verregaande verplichtingen inzake onderaanneming werden opgenomen in het Koninklijk besluit van 14 januari 2013 tot bepaling van de algemene uitvoeringsregels van de overheidsopdrachten (hierna het KB Uitvoering dd. 14 januari 2013).

5. Artikel 12/1 van het KB Uitvoering dd. 14 januari 2013 voorziet in het kader van een opdracht in een fraudegevoelige sector een aantal verplichtingen in hoofde van de opdrachtnemer.

Onder een opdracht in een fraudegevoelige sector wordt verstaan elke opdracht voor werken[2] en de opdrachten van diensten in de sectoren geviseerd door artikel 35/1 van de Loonbeschermingswet[3]. Het betreft de sectoren die onder het toepassingsgebied vallen van de hoofdelijke aansprakelijkheid voor loonschulden[4], met name de schoonmaak, de bewaking en het wegvervoer.

6. De volgende verplichtingen worden in dat kader opgelegd:

• voorafgaand aan de aanvang van de uitvoering van de opdracht, de naam, de contactgegevens en de wettelijke vertegenwoordigers van alle onderaannemers die bij de uitvoering van de werken of het verrichten van de diensten betrokken zijn, meedelen aan de aanbesteder;
• de aanbesteder tijdens de volledige looptijd van de opdrachten in kennis stellen van alle wijzigingen van voormelde gegevens alsook van de gegevens van eventuele nieuwe onderaannemers.

Deze verplichtingen gelden eveneens voor alle opdrachten van diensten die ter plaatse onder het rechtstreeks toezicht van de aanbesteder moeten worden uitgevoerd.

Wanneer de waarde van de opdracht de Europese drempels overschrijdt, kunnen de opdrachtdocumenten erin voorzien dat deze gegevens verstrekt worden onder de vorm van het Uniform Europees Aanbestedingsdocument.

B. Controle en uitsluiting

7. Artikel 12/2, § 1, van het KB Uitvoering dd. 14 januari 2013 biedt de mogelijkheid aan de aanbestedende overheid om na te gaan of er al dan niet sprake is van enige uitsluitingsgrond in hoofde van de rechtstreekse onderaannemer van de opdrachtnemer.

In dat kader moet een onderscheid gemaakt worden tussen de opdrachten gegund in het kader van een fraudegevoelige sector en waarvan het bedrag gelijk aan of hoger is dan de Europese drempels enerzijds en de andere opdrachten anderzijds. In het eerste geval moet de aanbestedende overheid de situatie van de onderaannemers onderzoeken terwijl het in het tweede geval over een mogelijkheid gaat.

Indien de aanwezigheid van een verplichte uitsluitingsgrond wordt vastgesteld, legt de aanbestedende overheid op dat de onderaannemer vervangen wordt. Wanneer het om een facultatieve uitsluitingsgrond gaat, kan de aanbestedende overheid de vervanging van de onderaannemer vragen.

Wanneer de uitsluiting wordt opgelegd, wordt de opdrachtnemer verzocht om zijn onderaannemer te vervangen en dient hij binnen een termijn van 15 dagen aan te tonen dat de betrokken onderaannemer vervangen werd of om aan te tonen dat hij de situatie geregulariseerd heeft.

8. Artikel 12/2, § 2, geeft de aanbestedende overheid de mogelijkheid[5] t.a.v. een onderaannemer verderop in de onderaannemingsketen hetzelfde onderzoek uit te voeren als voorzien door artikel 12/2, § 2, lid 1[6], De onderaannemer die zich in een situatie van uitsluiting bevindt mag, overeenkomstig artikel 12/1, § 3, KB Uitvoering dd. 14 januari 2013:

• het bewijs leveren dat de maatregelen die hij genomen heeft, voldoende zijn om zijn betrouwbaarheid aan te tonen;
• zich in de regel stellen op het vlak van sociale en fiscale schulden;
• slechts één keer gebruik maken van deze mogelijkheid in de loop van de uitvoering.

9. De opdrachtnemer die zich schuldig maakt aan een inbreuk op de vervangingsplicht of op de verplichting om de nodige maatregelen te nemen ten einde in de vervanging te voorzien, stelt zich bloot aan een straf die dagelijks is en 0,2 % bedraagt van de oorspronkelijke aannemingssom.

De dagelijkse straffen worden wel per dag begrensd[7] maar zij zijn onbeperkt cumuleerbaar.

C. Delegatie en keten van onderaanneming

10. Artikel 12/3, KB Uitvoering dd. 14 april 2013, verbiedt de onderaannemer:

• het geheel van de opdracht dat hem werd toegewezen in onderaanneming te geven aan een andere onderaannemer;
• alleen de coördinatie van de opdracht te behouden.

Bij opdrachten in een fraudegevoelige sector wordt de onderaannemingsketen daarnaast nog als volgt beperkt:

• hoogstens 3 niveaus[8] bij een opdracht voor werken ingedeeld in een hoofdcategorie;
• hoogstens 2 niveaus bij een opdracht voor werken ingedeeld volgens zijn aard in een ondercategorie;
• hoogstens 2 niveaus bij een opdracht voor diensten in een fraudegevoelige sector[9].

11. De opdrachtnemer zal van het voorgaande mogen afwijken door één bijkomend niveau toe te voegen wanneer één van de volgende gevallen zich voordoet:

• in situaties van overmacht voor zover deze omstandigheden schriftelijk kenbaar gemaakt worden aan de aanbestedende overheid binnen de dertig dagen nadat ze zich hebben voorgedaan;
• wanneer de aanbestedende overheid haar voorafgaandelijk schriftelijk akkoord heeft verleend.

Een opdrachtnemer van werken die dergelijk voorafgaandelijk schriftelijk akkoord wenst te verkrijgen zal een attest moeten toevoegen waaruit blijkt dat zijn onderaannemer over de nodige erkenning beschikt. Zo niet, verschaft hij een kopij van de beslissing waaruit blijkt dat hij voldoet aan de erkenningsvoorwaarden dan wel aan de vereisten inzake gelijkwaardigheid van een erkenning.

Ook de opdrachtnemer die zich schuldig maakt aan een inbreuk op dit artikel legt zich bloot aan een dagelijkse straf van 0,2 % van de oorspronkelijke aannemingssom[10].

D.  Verplichtingen inzake bekwaamheid

12. Artikel 12/4 van het KB Uitvoering dd. 14 januari 2013 bepaalt voorts dat de onderaannemer gedwongen kan worden door de aanbestedende overheid om aan de minimumeisen inzake technische en beroepsbekwaamheid, opgelegd door de opdrachtdocumenten, te voldoen.

E. Verboden

13. Artikel 13 van het KB Uitvoering dd. 14 januari 2013 verbiedt de opdrachtnemer om de opdracht geheel of gedeeltelijk toe te vertrouwen aan een reeks onderaannemers, waaronder:

• hij die zich in een situatie bevindt van bijstandstelling wegens verkwisting, onbekwaamverklaring, voorlopige onderbewindstelling, voogdijstelling wegens zwakzinnigheid, in observatiestelling of internering bij toepassing van de wetgeving betreffende de bescherming van de maatschappij;
• een aannemer die werd uitgesloten bij toepassing van de bepalingen van de wetgeving houdende regeling van de erkenning van aannemers van werken;
• in de klassieke sectoren een onderaannemer die zich in een van de verplichte uitsluitingsgronden bevindt, tenzij wanneer deze corrigerende maatregelen kan aantonen;
• in de speciale sectoren voor zover de aanbesteder een aanbestedende overheid is, aan onderaannemer die zich in één van de verplichte uitsluitingsgronden bevindt tenzij wanneer deze corrigerende maatregelen kan aantonen;

De opdrachtnemer mag de opgesomde personen evenmin laten deelnemen aan de leiding van of aan het toezicht op het geheel of een deel van de opdracht.

Een inbreuk op dit verbod kan aanleiding geven tot de toepassing van een ambtshalve maatregel die de beëindiging van de opdracht tot gevolg kan hebben met alle gevolgen van dien op het vlak van winstderving en schadevergoeding.

IV. Besluit en aandachtspunten

14. Gelet op het voorgaande en zonder exhaustief te willen zijn, vestig ik de aandacht van de ondernemingen op de volgende punten:

• verifieer welke verplichtingen inzake onderaanneming worden opgelegd door de opdrachtdocumenten ;
• verzoek minstens de rechtstreekse onderaannemers om de inlichtingen te verstrekken over de uitsluitingsgronden[11];
• licht de onderaannemers in over de verplichtingen betreffende de beperking van de onderaannemingsketen en het feit dat zij niet het geheel van de opdracht in onderaanneming mogen geven aan een andere onderneming;
• reageer onmiddellijk op acties die de aanbestedende overheid onderneemt op dit vlak tijdens de uitvoering.

Anthony POPPE
Advocaat

Xirius Public

Wilt u meer weten over deze auteur? Bekijk hier de auteurspagina.

Voetnoten
[1] Parl., St., Kamer, 2015-2016, nr. 54/1541/001, p. 139.

[2] Art. 2, 25°, Overheidsopdrachtenwet dd. 17 juni 2016.

[3] Wet betreffende de bescherming van het loon der werknemers van 12 april 1965.

[4] Het betreft met name schoonmaak, bewaking en het wegvervoer (enkel diensten, geen leveringen),  (cfr Koninklijke besluiten van 17 augustus 2013 met betrekking tot de verschillende sectoren).

[5] Dus niet de verplichting.

[6] Dus met verplichte wering bij vaststelling van verplichte uitsluitingsgronden en mogelijkheid tot wering bij vaststellen van facultatieve uitsluitingsgronden

[7] Tot 5.000 €/dag voor opdrachten met een waarde van minder dan 10.000.000 € excl BTW en tot 10.000 €/dag voor opdrachten waarvan de waarde hoger ligt.

[8] De niveaus starten bij de eerste onderaannemer.

[9] Dus met name schoonmaak-, bewakings- en voedingsdiensten.

[10] Met dezelfde beperking als hierboven beschreven.

[11] Eventuele veroordelingen, betaling van sociale en fiscale schulden, ententes, enz.