Ingeval van conflict tussen een eigen belang en dat van de vennootschap/vereniging moeten bestuurders, in hun opdracht, steeds het belang van die laatste laten voorgaan (hierna spreken we gemakshalve enkel nog van vennootschappen). Er wordt meer en meer aanvaard dat bestuurders economische opportuniteiten niet zomaar voor zichzelf mogen houden zonder deze eerst aan de vennootschap aan te bieden. In dit artikel gaan we verder in op de draagwijdte en gevolgen van deze ‘ondernemingskansenleer’ ('corporate opportunity doctrine') naar Belgisch recht.

Wat wordt verstaan onder "ondernemingskansenleer"?

Stel, u zetelt in de raad van bestuur van een vennootschap die op verschillende locaties restaurants uitbaat. De vennootschap draait goed en er zijn plannen om in de nabije toekomst nieuwe vestigingen te openen. Via een bevriende vastgoedmakelaar krijgt u kennis van een ideaal gelegen handelspand dat binnen enkele dagen te koop zal worden aangeboden. U was al langer op zoek naar vastgoed als persoonlijke belegging en ziet hierin de perfecte gelegenheid om uw spaargeld te laten renderen. Mag u dit pand voor uzelf aankopen, wetende dat de vennootschap, die door u bestuurd wordt, dit mogelijk ook zou willen?

De ondernemingskansenleer huldigt het principe dat bestuurders voor zichzelf geen ondernemingskansen mogen benutten die de vennootschap ten goede kunnen komen. Dit betekent niet dat het voor bestuurders altijd verboden is om voor zichzelf of een derde ondernemingskansen te exploiteren. Om uit te maken of er effectief sprake is van een ondernemingskans die eerst aan de vennootschap moet worden aangeboden, zijn een drietal criteria van belang.

Er moet worden gekeken naar de economische activiteiten van de vennootschap. Indien de ondernemingskans gelegen is in het "speelveld" van de vennootschap, dan is het minder evident voor de bestuurder om er voor zichzelf op in te gaan. Denk bijvoorbeeld aan de realisatie van een vastgoedproject door een vennootschap waarvan de bestuurder van een bouwonderneming aandeelhouder is.

Vervolgens is de verwachting van de vennootschap zelf relevant. Wanneer een vennootschap reeds een voorakkoord heeft omtrent een ondernemingskans of verregaande onderhandelingen heeft gevoerd daarover, dan kan ze erop vertrouwen dat ze de ondernemingskans ook effectief zal kunnen doen gelden en dat deze niet zomaar wordt ingepikt door een van haar bestuurders. In het verlengde hiervan, is het ook relevant te weten of de vennootschap reeds interesse omtrent de kans heeft geuit door bijvoorbeeld er reeds informatie over in te winnen of andere voorbereidingen te treffen.

Tenslotte speelt de context waarin de kans zich voordoet een belangrijke rol. De bestuurder die een ondernemingskans grijpt na hierover te hebben onderhandeld namens de vennootschap, zal sneller fout zijn dan wanneer hij de kans als privépersoon heeft aangenomen. Dit betekent evenwel niet dat er ingeval van privékennis geen sprake kan zijn van een ondernemingskans.

Wanneer we de hogervermelde hypothese van de bestuurder van de restaurant-vennootschap toetsen aan deze criteria, dan lijkt er op het eerste gezicht geen sprake te zijn van een ondernemingskans. De opportuniteit betreft de aankoop van een handelspand, wat niet direct behoort tot de economische activiteiten van de vennootschap. Daarnaast zou de vennootschap geen legitieme verwachting kunnen doen gelden op de aankoop van het pand, aangezien zij geen betrokken partij is. Tot slot nam de bestuurder kennis van de kans in privécontext, via een bevriende makelaar.

Wat zijn de gevolgen van het bestaan van een ondernemingskans?

Ingeval er sprake is van een ondernemingskans, dan zijn bestuurders verplicht deze kans eerst aan te bieden aan de vennootschap alvorens deze zelf te grijpen.

Het bestuursorgaan kan beslissen om hierop in te gaan, dan wel aan de desbetreffende bestuurder toestaan de ondernemingskans voor zichzelf te benutten.

Indien bestuurders nalaten om melding te maken van hun voornemen omtrent een ondernemingskans, dan riskeren zij bestuurdersaansprakelijkheid op te lopen. De bestuurders kunnen in dat geval worden aangesproken voor de schade die de vennootschap lijdt ten gevolge van het verlies van de kans.

Waar vindt deze leer zijn oorsprong en zijn plaats in het Belgische recht?

De ondernemingskansenleer ('corporate opportunity doctrine') is in het Anglo-Amerikaanse recht ontstaan vanuit de fiduciaire loyauteitsplicht die rust op bestuurders. Deze verplicht bestuurders om hun persoonlijke belangen ondergeschikt te maken aan deze van de vennootschap en haar aandeelhouders. Wanneer bestuurders een kans van de vennootschap voor zichzelf benutten, dan zal er sprake zijn van een schending van deze loyauteitsverplichting.

Ondertussen krijgt de ondernemingskansenleer ook in Europa navolging. Zo werd de ondernemingskansenleer in verschillende rechtsstelsels ofwel wettelijk verankerd ofwel erkend door de rechtspraak (als autonome toepassing van de loyauteitsplicht, dan wel voortvloeiend uit de niet-concurrentieverplichting van bestuurders).

In België is de ondernemingskansenleer nog niet vertaald in wetgeving. Ook het Hof van Cassatie heeft de ondernemingskansenleer nog niet expliciet erkend. Lagere rechtbanken lijken evenwel gewonnen voor het idee, al bestaat er discussie over de grondslag ervan. De meerderheid van de Belgische rechtsleer daarentegen heeft de ondernemingskansenleer aanvaard.

Heeft de ondernemingskansenleer een toekomst in België?

Ingeval bestuurders een kans ontnamen aan een vennootschap, werd in het verleden vaak beroep gedaan op het strafrechtelijke misbruik van vennootschapsgoederen of op de niet-concurrentieverplichting van bestuurders, om deze bestuurders aansprakelijk te kunnen stellen. Deze rechtsgronden bieden evenwel geen volledig antwoord op de situatie waarin een bestuurder op onrechtmatige wijze een ondernemingskans ontneemt van de vennootschap.

Gelet op de evolutie in het buitenland valt te verwachten dat de Belgische rechtspraak niet zal achterblijven en de ondernemingskansenleer zal erkennen als mogelijke grondslag voor bestuurdersaansprakelijkheid.

Bovendien valt het niet uit te sluiten dat in bepaalde gevallen ook managers of zelfs aandeelhouders rekening zullen moeten houden met deze doctrine, wanneer zij een ondernemingskans ontnemen van de vennootschap. Waakzaamheid is hier dan ook zeker geboden.

Joost Van Genechten, Toon Rummens en Leo Peeters (Seeds of Law)