Een uitgebreide versie van deze tekst van Philippe Hinnekens – advocaat, partner DLA PIPER UK LLP – kunt u lezen in Tijdschrift voor Beleggingsfiscaliteit/Revue Fiscalité des Placements, nr. 17-18. In deze bijdrage gaat hij verder op de problematiek die hij aankaartte in een eerder artikel in dit tijdschrift: P. HINNEKENS, “De (on)verzoenbaarheid van de fiscale transparantie van een investeringsfonds en een “carried interest” mechanisme in het Belgisch recht”, TBF 2020, nr. 15, 13-43.

De reactie van de rulingcommissie op mijn recente bijdrage in nummer 15 van Tijdschrift Beleggingsfiscaliteit heeft niet lang op zich laten wachten. U kan hiervoor de beslissing nr. 2021.0359 van 8 juni 2021 raadplegen.

In mijn eerdere bijdrage heb ik trachten te verduidelijken wat de bijzondere aandachtspunten zijn, vanuit Belgisch fiscaal perspectief, bij de toepassing van een ‘carried interest’-mechanisme in het kader van een fiscaal transparant investeringsfonds en aan te geven op welke wijze beide verzoenbaar zijn.

In de voormelde rulingbeslissing volgt de rulingcommissie een heel andere piste met betrekking tot de fiscale behandeling in België van ‘carried interest’ inkomen uit een transparant investeringsfonds. In deze bijdrage wordt deze piste nader geanalyseerd en worden hier een aantal kritische bedenkingen bij geformuleerd.

De beslissing nr. 2021.0359 van 8 juni 2021 is een vervolg op een eerdere beslissing van 16 oktober 2018 onder nr. 2018.0848. Vandaar dat hieronder eerst aandacht besteed wordt aan die eerdere beslissing.

Beslissing nr. 2018.0848

In de rulingbeslissing wordt ingegaan op de fiscale gevolgen van het opzetten van een zogenaamde ‘feeder’-structuur in België met het oog op de participatie in een (fiscaal transparant) investeringsfonds in Luxemburg (hierna het “Master Fund”). De bedoeling van een dergelijke feederstructuur is om een aantal Belgische investeerders, in casu voornamelijk binnenlandse vennootschappen, te groeperen met het oog op een gezamenlijke investering in het Master Fund.

Het Master Fund was opgericht in Luxemburg en had de rechtsvorm van een “société en commandite spéciale” of SCSp. Deze rechtsvorm heeft geen rechtspersoonlijkheid naar Luxemburgs recht. Het vermogen van de SCSp is geen onverdeelde mede-eigendom van de vennoten, doch vormt een afgescheiden doelvermogen dat beheerd wordt door de gecommanditeerde vennoot (“general partner”) voor rekening van de commanditaire vennoten (“limited partners”). De SCSp is transparant voor doeleinden van inkomstenbelasting in Luxemburg.

Het Master Fund kwalificeert als alternatieve instelling voor collectieve beleggingen.

De feederstructuur zou opgezet worden in België als een Belgische vennootschap met de rechtsvorm van een bvba (nu bv) (hierna “Belco” of “Feeder Fund” genoemd). Als feederstructuur kwalificeert Belco eveneens als een alternatieve instelling voor collectieve belegging naar Belgisch recht en werd zij ingeschreven op de lijst van dergelijke instellingen bij de FSMA.

Fiscale analyse (beslissing nr. 2018.0848)

Fiscale transparantie van het Master Fund

Vermits de Luxemburgse SCSp geen rechtspersoonlijkheid heeft naar Luxemburgs recht, is zij ook voor doeleinden van Belgische inkomstenbelasting transparant, zodat het aandeel van Belco in de inkomsten die gerealiseerd worden door het Master Fund (voornamelijk meerwaarden bij de verkoop van de participaties in de onderliggende vennootschappen) in haar hoofde belastbaar is, ongeacht of die inkomsten uitgekeerd worden door het Master Fund.

Daartoe is wel vereist dat de zogenaamde “ventilatieverplichting”. De aanvrager bevestigt dat dit het geval. Dit betekent dat in de balans van Belco geen gewag gemaakt zou worden van de participatie in de SCSp, doch wel van het (onrechtstreeks) aandeel van Belco in het kapitaal/eigen vermogen van de onderliggende vennootschappen waarin geïnvesteerd wordt door de SCSp.

Kwalificatie van Belco als ‘beleggingsvennootschap’

In de rulingpraktijk wordt vooropgesteld dat voldaan moet worden aan 3 voorwaarden opdat een vennootschap zou kwalificeren als beleggingsvennootschap.

• Pluraliteit van investeerders: In de rulingaanvraag bevestigt Belco dat zij een tiental, niet met elkaar verbonden investeerders zal groeperen.
• Pluraliteit van investeringen: Het Feeder Fund zal enkel investeren in het Master Fund, vermits dat geen rechtspersoonlijkheid heeft en zelf zal investeren in verschillende operationele vennootschappen, wordt, wat betreft de toepassing van deze voorwaarde, door het Master Fund heen gekeken en wordt ook Belco geacht aan deze voorwaarde te voldoen.
• Beheer van de vennootschap in het gemeenschappelijk belang van de investeerders: Het beheer van een beleggingsvennootschap, daarentegen, is erop gericht om te investeren in meerdere vennootschappen met het oog op de verkoop van de participatie in die vennootschappen binnen een bepaalde termijn en de realisatie van winst voor rekening van de investeerders. In casu geldt dit zowel voor het Feeder Fund als voor het Master Fund. Dit wordt nog versterkt door het feit dat er zal geïnvesteerd worden in minderheidsparticipaties in de doelwitvennootschappen.

Antimisbruikbepalingen

Door het gebruik van een feederstructuur zal tweemaal aanspraak gemaakt kunnen worden op de deelnemingsvrijstelling met betrekking tot de dividenden en meerwaarden gerealiseerd door het Master Fund uit/op haar participatie in de onderliggende vennootschappen: éénmaal door Belco en een tweede maal door de vennootschappen-investeerders bij de verdere uitkering van die inkomsten door Belco. Dit zou niet het geval zijn indien de investeerders rechtstreeks zouden investeren in het Master Fund, vermits er dan wel voldaan zou moeten zijn aan de kwantitatieve voorwaarden, quod non.

Rijst dan ook de vraag of het gebruik van de feederstructuur geen fiscaal misbruik uitmaakt. Daarbij kan door de fiscus zowel een specifieke antimisbruikbepaling (art. 203, § 1, lid 1, 7° WIB) als de algemene antimisbruikbepaling van artikel 344, § 1 WIB ingeroepen worden.

De rulingcommissie erkent dat het gebruik van het Feeder Fund niet voornamelijk is ingegeven door fiscale motieven doch wel door andere zakelijke motieven.

Beslissing nr. 2021.0359

In deze recente beslissing wordt de hierboven weergegeven fiscale analyse bevestigd, doch wordt ook ingegaan op de fiscale impact van de wijzigingen die zich voorgedaan hebben in de investeringsstructuur.

De voornaamste wijziging heeft betrekking op de structurering van de “carried interest”. Zoals hierboven te kennen gegeven, waren er “carried interest” deelbewijzen uitgegeven door het Master Fund. Nu zouden die “carried interest” deelbewijzen gegroepeerd worden in een nieuw vehikel, “Carry Co” genaamd, dat, zoals het Master Fund, ook de rechtsvorm zou aannemen van een SCSp naar Luxemburgs recht.

Ook Belco zou een nieuwe categorie van aandelen creëren en uitgeven die volledig onderschreven zouden worden door de (binnenlandse) managementvennootschappen van de Belgische managers (hierna de “Manco’s” genoemd). De aldus ontvangen gelden zouden gebruikt worden door Belco om nieuwe deelbewijzen in Carry Co te verwerven. De rechten verbonden aan de Carry aandelen Belco zouden een spiegelbeeld vormen van de rechten verbonden aan de deelbewijzen Carry Co.

Als reden voor deze aanpassing van de “carried interest” structuur wordt opnieuw verwezen naar de vereenvoudiging en de vermindering van de zware administratieve lasten verbonden aan een rechtstreekse investering door de Manco’s in een fiscaal transparante structuur, zoals dit bij de vorige aanvraag ook het geval was in hoofde van de binnenlandse vennootschappen-investeerders.

Fiscale analyse

In de nieuwe beslissing wordt de fiscale analyse van de in de vorige beslissing aangehaalde punten bevestigd en wordt ingegaan op de fiscale impact van de wijziging van de structuur.

Dubbele fiscale transparantie

De rulingcommissie erkent eveneens de fiscale transparantie van de Carry Co voor doeleinden van Belgische inkomstenbelasting en bevestigt dat het gebruik van een dubbele fiscale transparante structuur (Master Fund en Carry Co) geen afbreuk doet aan de volkomen fiscale transparantie voor zover er op beide niveaus voldaan wordt aan de ventilatieplicht. Bijgevolg zal Belco geacht worden pro rata haar participatie, zowel in het Master Fund als in Carry Co, geïnvesteerd te hebben in de onderliggende aandelen van de doelwitvennootschappen. De opbrengsten uit die aandelen (dividenden en meerwaarden) behouden hun kwalificatie voor de toepassing van de vennootschapsbelasting in hoofde van Belco.

Toepassing van deelnemingsvrijstelling in hoofde van Belco

De wijziging van de “carried interest”-structuur heeft geen impact op de kwalificatie van Belco als “beleggingsvennootschap” en bijgevolg ook niet op de toepassing van de deelnemingsvrijstelling op de dividendinkomsten en meerwaarden die zij geacht wordt rechtstreeks verkregen te hebben uit haarpro rata participatie in de onderliggende vennootschappen via Carry Co en het Master Fund.

Doch de rulingcommissie interpreteert het hogervermelde principe op een zeer strikte wijze. De rulingcommissie stelt meer bepaald dat dit principe van volkomen fiscale transparantie enkel geldt voor de investering van Belco in verhouding tot de totale investering van alle investeerders in het Master Fund.

Beoordeling

Het is in de praktijk al enige tijd duidelijk dat de mogelijkheid voor Belgische managers en promotoren van private equity fondsen om, via een “carried interest” mechanisme, een (groot) deel van hun inkomen te realiseren onder de vorm van belastingvrije meerwaarden op de aandelen van de onderliggende vennootschappen waarin geïnvesteerd wordt, een doorn in het oog is van de fiscus, en dat ook de rulingcommissie hiermee worstelt.

De pro rata benadering van de rulingcommissie in de hier besproken rulingbeslissing is een manier om hieraan paal en perk te stellen, doch er kunnen hierbij toch enkele kritische bedenkingen gemaakt worden.

De voornaamste vraag is of er, in navolging van het grondwettelijk legaliteitsbeginsel, wel een wettelijke grondslag bestaat voor de pro ratabenadering van de rulingcommissie.

De pro rata benadering voor de toepassing van de dbi-aftrek op dividendinkomsten is niet uniek. Denk maar aan enkele uitsluitingen van de dbi-aftrek die men terugvindt in artikel 203, § 1 WIB. Zo onder andere in de mate dat de dividendinkomsten afkomstig zijn van (i) winsten verwezenlijkt door de uitkerende vennootschap in een derde land en de vennootschap in haar woonplaatsstaat geniet van een afzonderlijke belastingregeling voor dergelijke inkomsten die afwijkt van het gemeen recht (art. 203, § 1, 3° WIB); (ii) winsten verwezenlijkt door tussenkomst van één of meerdere buitenlandse inrichtingen die globaal genomen, onderworpen zijn aan een aanslagregeling die aanzienlijk gunstiger is dan in België (art. 203, § 1, 4° WIB), (iii) dividenden die zelf niet zouden kunnen afgetrokken worden ten belope van tenminste 90% (art. 203, § 1, 5° WIB).

Voor elk van die gedeeltelijke uitsluitingen is er dus een specifieke wettelijke grondslag.

De vraag is dan ook of de Belgische belastingadministratie een toepassing van de pro rata benadering, gepaard gaande met de herkwalificatie van een deel van de inkomsten, kan opleggen zonder tussenkomst van de wetgever. Het antwoord hierop lijkt mij negatief te zijn.

In de hier besproken rulingbeslissing wordt de herkwalificatie van een deel van de dividendinkomsten en meerwaarden op aandelen in een sui generis inkomen verantwoord door te stellen dat dit inkomen voortkomt uit zuiver contractuele rechten die onderhandeld zijn tussen onverdeelde mede-eigenaars, zodat zij niet kunnen beschouwd worden als inkomsten uit aandelen of deelbewijzen.

Dit gaat echter in tegen de correcte toepassing van de volkomen fiscale transparantie van het Master Fund en Carry Co, welke toepassing uitdrukkelijk aanvaard wordt door de rulingcommissie in deze ruling en lijkt mij ook niet in overeenstemming te zijn met de algemene rechtsbeginselen in het Belgisch fiscaal recht, meer bepaald het beginsel dat het fiscaal recht het gemeen recht volgt zolang het daar niet van afwijkt.

De toepassing van de volkomen transparantie houdt in dat de Belgische investeerders worden belast op hun aandeel in het inkomen van het fonds, eventueel na aftrek van het door het fonds gemaakte kosten, in het belastbaar tijdperk waarin die inkomsten gerealiseerd worden door het fonds, en ongeacht of die inkomsten al dan niet uitgekeerd worden aan de investeerders. Tevens behouden die inkomsten hun oorspronkelijke kwalificatie (bv. dividend, interest, onroerend inkomen, …) in hoofde van de Belgische investeerders (geen inkomensconversie).

Er bestaat wel een wettelijke grondslag voor de conversie van roerende en onroerende inkomsten in beroepsinkomen in de personenbelasting. Krachtens artikel 37 WIB vindt dergelijke conversie plaats wanneer de onderliggende goederen of kapitalen worden gebruikt voor de uitoefening van de beroepswerkzaamheid van de verkrijger van die inkomsten. Dit zou zich dus kunnen voordoen indien de “carried interest” aandelen of deelbewijzen rechtstreeks onderschreven worden door de managers van het fonds die inwoner zijn van België. Er dient dan wel nog aangetoond te worden door de belastingadministratie dat die aandelen/deelbewijzen gebruikt worden voor de uitoefening van de beroepswerkzaamheid.

Doch zelfs indien de belastingadministratie slaagt in haar bewijslast en toepassing gemaakt kan worden van artikel 37 WIB voor dergelijke inkomensconversie, betreft het een alles of niets regel en is er geen sprake van een pro rata herkwalificatie.

Philippe Hinnekens advocaat, partner DLA PIPER UK LLP

Een uitgebreide versie van deze tekst kunt u lezen in Tijdschrift voor Beleggingsfiscaliteit/Revue Fiscalité des Placements, 17-18.