De figuur van opstal is voor de lezers uiteraard zeer bekend. Vanuit fiscale hoek gaat de meeste aandacht doorgaans uit naar de problematiek van de natrekkingsvergoeding. De courantste verschijningsvorm is uiteraard de basisopstelling waarbij de opstalhouder het volledige bouwwerk betaalt om het te gebruiken gedurende de volledige duur van het opstalrecht. Na afloop wordt de grondeigenaar eigenaar van de gebouwen door wat men de ‘natrekking’ heet.

In het oude opstalrecht was suppletief voorzien dat daarvoor een vergoedingsregeling moest worden voorzien gelijk aan de waarde van de constructies (exclusief de waarde van de grond). Echter was dat maar suppletief recht, al had niet iedereen dat in de praktijk even goed begrepen. Met het nieuwe recht (art. 3.188.BW) waait een meer innoverende wind door het landschap. Ook daarbij is het echter de vraag of, en zo ja voor welk bedrag, na afloop in een natrekkingsvergoeding moet worden voorzien om de operatie voor beide partijen (opstalgever versus opstalhouder) marktconform te houden.

De klassieke leer: natrekking is money time

Indien natrekking plaats vindt en de opstalgever te weinig vergoeding moet betalen aan de opstalhouder, dan kan de fiscus fiscale sancties opleggen. Een vaak voorkomende situatie bestaat erin dat de beide partijen verbonden partijen zijn, waarbij de grondeigenaar aandeelhouder en bestuurder is van een vennootschap en de opstalhouder de vennootschap in kwestie is. In dergelijk geval zal een eventueel voordeel getaxeerd worden als een voordeel van alle aard. In dit artikel staat de vraag centraal: op welk tijdstip moet dit eventueel voordeel worden belast?

Voor de verdere uitwerking van dit artikel gaan we er dus steevast van uit dat er per hypothese een inhoudelijk probleem is in het dossier, met name dat de vergoedingsregeling niet billijk is. Om misverstanden te vermijden wordt wel nog even aangestipt dat als er geen onevenredigheid is in de cijfermatige afspraken, er vanuit die hoek ook geen vorm van belasting kan komen aanwaaien.

Het klassieke mantra is dat men aansluiting zoekt bij de burgerrechtelijke principes. De grondeigenaar/opstalgever is immers slechts eigenaar van de grond. De gebouwen zijn geen eigendom van de opstalgever totdat het opstalrecht tot een einde is gekomen. Pas dan wordt de grondeigenaar van de ene seconde op de andere ook eigenaar van de gebouwen. Voor wat betreft het voordeel van alle aard toonde de overgrote meerderheid van de practici, met inbegrip van de fiscus, zich in het verleden een overtuigde adept van deze stelling. Zodoende werd het eventueel voordeel altijd getaxeerd in het belastbaar tijdperk waarin de natrekking heeft plaatsgevonden.

De eenzame zwaluw: hof van beroep Brussel 23 januari 2019

Het betrof in die casus een uitgesproken, zij niet uitzonderlijk, geval. In de akte was vermeld welk gebouw zou worden geplaatst, met verwijzing naar een vergunning en een budget. Zodoende hebben partijen daarbij wetens en willens, goed wetend wat het project zou inhouden, beslist om te voorzien in een vergoedingsregeling die klaarblijkelijk niet voldoende onderbouwd was en in het nadeel van de opstalhouder. Het contract was dus van bij aanvang onevenwichtig. In de betrokken casus kreeg de fiscus inhoudelijk over de ganse lijn gelijk en werd vastgesteld dat een voordeel van alle aard terecht belast moest worden. Enkel rees finaal de vraag in welk belastbaar tijdperk dit voordeel van alle aard zou moeten worden belast. Het hof van beroep te Brussel was op voorzet van de belastingplichtige van oordeel dat het voordeel in deze was toegekend op datum van het contract, toen de opstalhouder overduidelijk akkoord was gegaan met voor haar bijzonder nadelige contractvoorwaarden. Gelet op de geruime tijd die ondertussen verstreken was, viel dit belastbaar tijdperk vanzelfsprekend buiten de lopende aanslagtermijnen, waardoor het aan elke vorm van belasting ontsnapte.

Voordeel op ‘kruispunt’ tussen goederen- en contractenrecht

Belangrijk bij het voorgaande arrest is dat partijen wetens en willens een onevenredig akkoord hadden gesloten. In een minder specifieke context zou het hof mogelijk tot een ander besluit zijn gekomen. Uiteraard kan men de opmerking maken dat als in een open overeenkomst, zonder concreet plan, wordt overeengekomen dat er een relatief korte duur is van het opstalrecht, gekoppeld aan een nihil-natrekkingsvergoeding, bouwen in hoofde van een opstalhouder zelden zinvol zal zijn. Indien de opstalhouder dan op eigen houtje en naar inzicht later beslist om te bouwen op een manier die duidelijk maakt dat het terugverdieneffect van meet af aan onvoldoende aanwezig is, dan kan men zich de vraag stellen, in de lijn van de gedachtegang van het hof van beroep te Brussel, of het voordeel zich niet situeert op datum van de beslissing om te gaan bouwen.

Een gemakkelijkere vergelijking kan gemaakt worden met de leasing van een bedrijfswagen. Stel dat een wagen wordt geleased op vijf jaar en dat men de mogelijkheid heeft, zoals klassiek is bij leasing, om de aankoopoptie op die wagen na vijf jaar te lichten. In het voorbeeld is een beperkte optieprijs voorzien van 5,00% van de initiële aankoopprijs van de wagen. Enige tijd vóór het verstrijken van de periode van vijf jaar, voelt de bestuurder het al kriebelen en wenst hij alvast uit te kijken naar een nieuwe wagen. In de klassieke burgerrechtelijke leer, analoog met het natrekkingsdenken van hierboven, zou men kunnen stellen dat de leasingnemer niets in handen heeft totdat de optie effectief is gelicht en de wagen zijn eigendom is. Maar gesteld dat de tweedehandswaarde van de wagen zelfs enige tijd vóór het aflopen van de leasing reeds veel hoger ligt dan de uitoefenprijs van de optie (bijvoorbeeld een tweedehandswaarde van 30,00% terwijl de uitoefenprijs zoals gezegd maar 5,00% bedraagt), dan heeft het leasingcontract als zodanig waarde. De leasingnemer hoeft immers enkel de resterende leasingtermijn te betalen om vervolgens over een ticket te beschikken om tegen 5,00% van de initiële waarde een wagen te kopen die een zesvoud daarvan waard is. Zodoende is op die manier het contract geld waard en zou men, zelfs al zou men de optie nog niet gelicht, het contract kunnen overdragen tegen een opleg omdat er nu éénmaal waarde vervat zit in het contract. Daarmee bevinden we ons op het kruispunt tussen het contractrecht en het goederenrecht. Het is niet omdat men nog geen eigenaar is dat men nog geen latente meerwaarde heeft kunnen creëren. Een ander vergelijkbaar geval zijn opties op aandelen. Als u een optie verkrijgt waarbij de uitoefenprijs van de optie lager ligt dan de beurskoers of de verkoopwaarde van het aandeel, dan heet men dit in het jargon een optie “in the money”. Dit betekent dat de optie als dusdanig geld waard is, aangezien zij hetzelfde ticket oplevert om aan een onderprijs een activum te kopen.

Hieruit vloeit voort dat mijns inziens het hof van beroep te Brussel het bij het rechte eind had, omdat men reeds een voordeel kan verkregen hebben, vooraleer men ook juridisch eigenaar is geworden van het onderliggend actief.

Cassatie aan zet

Het Hof van Cassatie (16 juni 2023 – F.22.0001.N.)) heeft zich uitgesproken over een soortgelijk geval. Een dankbaar toeval is dat het dossier vrij gelijkaardig is aan het dossier van het hof van beroep te Brussel, zodat het niet de vraag is of het Hof van Cassatie, in andere, specifieke omstandigheden, anders zou hebben beslist. Ook hier was het zo dat alles voor partijen van in het begin open en bloot op tafel lag en dat het onevenwicht duidelijk merkbaar was vanaf de start van het contract. Bovendien betrof het een typisch geval met echtelieden als aandeelhouders-opstalgevers en hun vennootschap als opstalhouder.

In het contract was voorzien dat op een normale einddatum van het opstalrecht geen vergoeding zou worden betaald, terwijl bij een vervroegde beëindiging een vergoeding zou betaald worden gelijk aan de resterende boekwaarde van het onroerend goed (voor de goede orde: een bedrag dat in casu ook veel lager ligt dan wat markteconomisch als aanvaardbaar wordt geacht).

De beide aandeelhouders waren destijds gehuwden, maar beslisten uit de echt te scheiden en in het kader van deze echtscheidingsprocedure werd eveneens besloten om de gemeenschappelijke vennootschap te ontbinden en te vereffenen. Tussen de data van ontbinding en vereffening werd met een aparte overeenkomst het opstalrecht vroegtijdig beëindigd, waarbij men, zoals de vestigingstitel van het opstalrecht voorschreef, een vergoeding rekende gelijk aan de netto boekwaarde van de opstallen in hoofde van de opstalhouder. Zoals gezegd was deze vergoeding te laag om markteconomisch als afdoend te kunnen worden beschouwd (althans daar bestond klaarblijkelijk geen discussie over in het dossier).

In heel duidelijke termen neemt het Hof van Cassatie afstand van de zienswijze van het hof van beroep te Brussel (het arrest a quo is voor alle duidelijkheid een arrest van het hof van beroep te Antwerpen (dat de Brusselse visie evenmin deelde) en niet het betrokken arrest van het hof van beroep te Brussel). Ze neemt heel duidelijk afstand van het Brusselse standpunt en beslist dat het tijdstip van belastbaarheid zich situeert in het belastbaar tijdperk waarin de natrekking heeft plaatsgevonden. Uitdrukkelijk stelt zij dat het niet is op datum van het sluiten van het contract.

Roma Locuta

Het voordeel van het nadeel lijkt dat het gaat om een duidelijke casus en het debat daarbij volledig beslecht is. Pittige debatten mogen dan wel een plezier zijn voor de fiscalist. Alleen rechtszekerheid kan de belastingplichtige bekoren. Naar de toekomst toe is een zelfs nadelige beslissing soms nog beter dan geen beslissing.

Allicht moet het ook arrest wat ruimer worden geïnterpreteerd en worden aanzien als een vorm van belasting op “cash” basis. Het is immers volgens het Hof van Cassatie slechts bij de natrekking dat men voelbaar het voordeel in handen krijgt. Allicht zou zij tot hetzelfde besluit komen in geval van een gezamenlijke verkoop (waarbij de opstalgever een naar verhouding te groot aandeel van de prijs zou ontvangen), als bij een verkoop van de grond belast met opstal aan de opstalhouder aan een vergoeding die te hoog is gelet op de voorziene geringe of onbestaande natrekkingsvergoeding.

Beoordeling: debat gesloten?

Zoals aangehaald was ik zelf een tegenhanger van de visie van het Hof van Cassatie, maar zit er toch een zekere logica in. Er wordt immers slechts belast als het voordeel voelbaar in handen wordt gekregen, wat lijkt aan te sluiten bij de principes van de belastbaarheid op cashbasis van de personenbelasting. Bovendien moet bij zowel elke variatie de opstalhouder zijn akkoord ‘geven’ aan de opstalgever, waardoor er wel degelijk sprake lijkt van een bewust voordeel. De (weliswaar feitelijk zeer ruime) uitzondering geldt uiteraard bij de pure natrekking of bij een andere loutere uitvoering van de overeenkomst, waarbij de beslissing reeds lang uit handen van de opstalhouder is en een eerder gesloten akkoord gewoon moet worden uitgevoerd, zonder beoordelingsvrijheid.

Echter wordt nogmaals verwezen naar het voorbeeld met de leasingwagen. Als op analoge wijze de opstalgever uitzicht heeft op de natrekking binnen pakweg één jaar, waarbij de zekerheid bestaat dat men er een gebouw bij verwerft zonder er bijvoorbeeld nog een natrekkingsvergoeding voor te moeten betalen, dan is het contract van het opstalrecht voor de grondeigenaar veel geld waard, net zoals de leasingovereenkomst voor de leasingnemer van de wagen veel geld waard is. Indien de grondeigenaar vervolgens besluit om de natrekking niet af te wachten, maar om zijn contract vervroegd te gelde te maken door de grond belast met het opstalrecht (waarbij het opstalrecht de grond volgt als zakelijk recht) over te dragen (verkoop, inbreng,…) aan een volslagen derde of een verbonden vennootschap, dan dreigt de gedachtegang van het Hof van Cassatie ertoe te leiden dat de opstalgever niet belastbaar is op een voordeel van alle aard. Immers verkrijgt de opstalgever op dat ogenblik geen enkel voordeel vanwege de opstalhouder (de opstalhouder is daarbij geen partij en oefent er ook op geen enkele manier enige beslissingsmacht in uit). Nadien is de gewezen opstalgever niet betrokken bij de natrekking, zodat ze uit dien hoofde ook geen voordeel meer krijgt. Op die manier lijkt er dus geen enkele mogelijkheid om de opstalgever te belasten op basis van een voordeel van alle aard, tenminste als het nieuwe Cassatie-mantra voor lief wordt genomen. De vraag kan daarbij nog gesteld worden of er geen fiscaal misbruik is, wat echter zeker al niet het geval is in geval van een verkoop aan een derde. Het betreft dan louter een economische opportuniteit om de grond effectief te verzilveren, los van enige fiscaliteit.

Zet Cassatie de deur wagenwijd open voor ontsnappingsroute?

Het oordeel van het Hof van Cassatie zal ongetwijfeld niet zijn ingegeven door fiscaal opportunisme maar komt velen ogenschijnlijk wel goed uit. De bedoeling was ook om de discussie ermee te sluiten, zij het dat met het sluiten van de ene deur, een andere deur wagenwijd wordt open gezet.

Het komt wel vaker voor dat als een opstalrecht bijna op zijn einde is, er een evaluatie wordt gemaakt van de fiscale toestand. In mensentaal uitgedrukt: kan het contract wel worden uitgevoerd zoals het oorspronkelijk was voorzien of riskeert de belastingplichtige daar enorm veel fiscale problemen mee? Bij sommige dossiers moet er worden ingegrepen om een catastrofe te vermijden. In sommige gevallen moet een vergoeding worden voorzien als natrekkingsvergoeding. In andere gevallen moet het opstalrecht worden verlengd enzovoort. In meer extreme gevallen is de kloof soms dermate diep dat er geen oplossing kan gevonden worden in een einde of een verlenging van het opstalrecht, maar waarbij de grond belast met opstal, voor een veel lagere waarde dan voorzien, moet verkocht worden aan de opstalhouder om problemen te vermijden.

Voor alle opstaldossiers met een tikkeltje drama wijst het Hof van Cassatie misschien wel ongewild een nieuwe ontsnappingsroute aan. Indien de grond immers verkocht wordt aan een volslagen derde, eventueel zelfs een verbonden vennootschap, een vennootschap van de kinderen,… aan een waarde die het volledige voordeel van de gratis natrekking capteert, dan zou het Hof van Cassatie wel eens voldoende munitie kunnen aanreiken om ervoor te zorgen dat elke belastbaarheid uit den boze is, minstens uit hoofde van de opstalgever.

Van simulatie zal er in elk geval geen sprake zijn. Fiscaal misbruik is een fijnzinniger gegeven, zodat het niet de bedoeling is om er al te snel uitspraken over te doen. Echter lijkt het reeds bij voorbaat vast te staan dat minstens vele situaties deze dans zullen ontspringen. Eventueel kan wel nog tot de vaststelling worden gekomen dat de betrokken vennootschap-opstalhouder een abnormaal of goedgunstig voordeel oploopt in het belastbaar tijdperk van… de natrekking (zelfde debat)? Maar in elk geval is dit een veel mildere oplossing dan het zware voordeel van alle aard (opgepast: de transactie kan ook gepaard gaan met registratierechten), zodat dit mogelijk en vrij onverwacht een valabele piste zou kunnen worden.

To be continued…

Robin Messiaen, Spartax – de vastgoedfiscalist

Robin Messiaen schreef over dit onderwerp het boek De waardering van vruchtgebruik. Focus op onroerend vruchtgebruik met vennootschappen, Larcier/Intersentia, 2023, 500p.