In een complexe fiscale wereld is transfer pricing een cruciaal onderdeel van het bepalen van de modaliteiten, de bijhorende voorwaarden en de prijszetting van transacties die groepsondernemingen met elkaar aangaan. Een belangrijk concept bij het beoordelen van het marktconforme karakter van bepaalde transacties (bijvoorbeeld goederentransacties, dienstentransactie, financiële transacties, herstructureringen, etc.) is “realistisch beschikbare opties” (beter gekend als “Options Realistically Available”, of hierna kortweg “ORA”). Dit betekent dat belastingplichtigen de impact moeten analyseren van alternatieve opties die mogelijk waren op het moment dat de beslissing van een specifieke groepstransactie werd genomen. Met andere woorden, er moet kunnen worden aangetoond dat er geen andere optie aantrekkelijker was dan de weerhouden transactie in hoofde van alle betrokken partijen.
Dit concept is niet nieuw, maar heeft de afgelopen jaren in de praktijk steeds meer aandacht gekregen. Zo hechten belastingadministraties tijdens fiscale en transfer pricing controles meer en meer belang aan een analyse van de ORA. Daarnaast heeft dit begrip eveneens zijn weg gevonden naar minder voor de hand liggende transactietypes, zoals financiële transacties, en maakt het tegenwoordig steeds vaker deel uit van voorafgaande beslissingen waar een analyse omtrent ORA vaak een voorwaarde is om een positieve ruling te verkrijgen omtrent het marktconforme karakter van, bijvoorbeeld, een herstructurering binnen de groep.
Wat is het concept ORA?
Het concept ORA werd voor het eerst geïntroduceerd in de OECD Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations (OESO-richtlijnen) van 1995, en is sindsdien een steeds belangrijkere rol beginnen spelen bij de analyse van (specifieke types van) transacties tussen verbonden partijen. Ook in de meest recente versie van de OESO-richtlijnen (van januari 2022) is dit concept prominent aanwezig. De OESO-richtlijnen definiëren dit als volgt[1]:
Het arm’s length principe is gebaseerd op het idee dat onafhankelijke ondernemingen bij het beoordelen van de voorwaarden van een potentiële transactie, de transactie zullen vergelijken met de andere realistisch beschikbare opties, en dat zij de transactie alleen zullen aangaan indien zij geen alternatief zien dat een duidelijk interessantere mogelijkheid biedt om hun commerciële doelstelling te bereiken. Met andere woorden, onafhankelijke ondernemingen zullen alleen een transactie aangaan indien ze daardoor niet slechter af zijn dan hun op één na beste optie. Het in aanmerking nemen van de andere realistisch beschikbare opties, kan relevant zijn voor de vergelijkbaarheidsanalyse, om de respectieve posities van de partijen te begrijpen.
Dit concept is dus gestoeld op de OESO-richtlijnen. Met andere woorden, er moet bij de evaluatie van dit concept ook rekening gehouden worden met de implementatie/doorwerking hiervan in de nationale wetgeving. Dit verschilt sterk per jurisdictie. Sommige landen houden zich namelijk strak aan de richtlijnen zoals opgesteld door de OESO, terwijl anderen dan weer een stuk verder gaan bij de implementatie hiervan (zoals Duitsland bijvoorbeeld) of juist net een stuk lakser zijn. België behoort tot de eerste categorie, en neemt de OESO-richtlijnen vrij gelijkaardig over. Specifiek met betrekking tot het concept van ORA kunnen we hier een aantal expliciete vermeldingen van terugvinden in de Belgische Transfer Pricing Circulaire[2], gepubliceerd in februari 2020:
- Paragraaf 224 van deze circulaire stelt dat met betrekking tot de analyse van transacties die begrepen zijn in een herstructurering “Vergelijking met de andere mogelijke realistische opties die voorhanden zijn voor de betrokken partijen”.
- Paragraaf 239 van deze circulaire stelt dat met betrekking tot het bepalen van de transfer pricing na het uitvoeren van de herstructurering, de vergelijkbaarheidsanalyse en bijgevolg de marktconformiteit van de vergoeding kan worden beïnvloed door “de voorhanden zijnde andere mogelijke realistische opties van de betrokken partijen”.
Uit de bewoording van de OESO (en dus ook indirect uit de Belgische Transfer Pricing Circulaire) komen een aantal belangrijke elementen naar voren die beoordeeld moeten worden wanneer een onderneming de afweging maakt tussen verschillende alternatieve opties bij een welbepaalde transactie:
- De te overwegen optie moet “beschikbaar” zijn voor de partijen. Met andere woorden, de optie moet hypothetisch mogelijk zijn voor de relevante partijen.
- De te overwegen optie moet “realistisch haalbaar” zijn voor de partijen. Met andere woorden, een optie kan niet slechts louter hypothetisch zijn, maar er moet ook enige realiteitszin aan de dag worden gelegd bij de evaluatie hiervan.
- De oefening zal moeten worden bekeken vanuit het perspectief van “alle betrokken partijen”, zowel individueel als vanuit een groepsperspectief. Dit zijn uiteraard de direct betrokken partijen, echter, dit kunnen ook andere partijen zijn die hier een voordeel uit kunnen halen (of net benadeeld worden door deze transactie). Dit “groep versus individuele entiteit”-perspectief wordt ook expliciet vermeld in de OESO-richtlijnen.[3]
- Een alternatieve optie kan slechts tegenstelbaar worden als deze “duidelijk aantrekkelijker” is ten opzichte van een andere optie.
De uiteindelijke weerhouden optie moet dus aan alle bovenstaande elementen voldoen alvorens er sprake kan zijn van een betere alternatieve ORA.
Tot op heden zijn er geen verdere richtlijnen uitgereikt door de Belgische belastingadministratie inzake de concrete toepassing van het ORA concept. Wat wel duidelijk wordt gemaakt is dat, bij het uitvoeren van een dergelijke oefening in het kader van een specifieke transactie tussen verbonden partijen, een pragmatische benadering is toegestaan. Het is dus niet de bedoeling dat alle opties die hypothetisch mogelijk zijn worden geanalyseerd en afgewogen. Dit zou namelijk voor een te grote nalevingslast zorgen bij de belastingplichtige. Het uiteindelijke doel van een dergelijke oefening moet hierbij voor ogen worden gehouden, namelijk aantonen dat de belastingplichtige zijn huiswerk heeft gemaakt en een aantal ORA zijn overwogen tijdens (of nog beter: voorafgaand aan) het beslissingsproces om al dan niet een bepaalde interne transactie te verrichten. Deze pragmatische toepassing wordt ook expliciet aangegeven door de OESO.
Uit bovenstaande blijkt dus duidelijk dat dit concept is ingegeven door het feit dat transfer pricing verder gaat dan het louter vaststellen van de te hanteren marktconforme prijzen in het kader van groepstransacties. Er moet ook rekening gehouden te worden met de logica en redenering achter dergelijke transacties in een bredere groepscontext. Onafhankelijke partijen evalueren namelijk niet alleen de financiële aspecten van transacties, maar ook de operationele en strategische implicaties ervan. Ze bekijken de bredere context en overwegen alternatieve opties voordat ze tot een beslissing komen. Op dezelfde manier wordt dit van groepen verwacht bij het nemen van beslissingen omtrent transacties tussen verbonden ondernemingen. Door de ORA te bekijken, worden ondernemingen aangemoedigd om verder te denken dan alleen de financiële (en fiscale) aspecten en om beslissingen te nemen die niet alleen economisch, maar ook strategisch en operationeel waardevol zijn. Dit vraagt om een holistische benadering van transfer pricing, waarbij verschillende factoren in overweging worden genomen om een weloverwogen en evenwichtige beslissing te nemen die waarde toevoegt aan alle betrokken partijen.
Waarom een ORA analyse uitvoeren?
Alhoewel de OESO expliciet de vraag opneemt om te waken over de nalevingslast bij de belastingplichtigen, brengt het grondig uitvoeren van een evaluatie van de verschillende ORA onvermijdelijk toch een deel administratieve rompslomp met zich mee voor deze laatstgenoemde. Waarom zouden de belastingplichtigen een dergelijke analyse dan überhaupt (proactief) uitvoeren bij de besluitvorming omtrent transacties tussen verbonden partijen? Wel, er zijn weldegelijk een aantal belangrijke voordelen verbonden aan het proactief documenteren van een dergelijke analyse van de ORA (of, omgekeerd, een aantal belangrijke nadelen verbonden aan het niét opstellen van deze documentatie).
De controle van het feit of een belastingplichtige al dan niet zijn huiswerk grondig heeft gemaakt voor wat betreft de analyse van de ORA bij een bepaalde transactie zal namelijk altijd post-factum worden uitgevoerd door de relevante belastingautoriteiten in het kader van een belastings- en/of transfer pricing controle. Die controle zal dus ten vroegste één jaar na de feiten gebeuren, maar kan evengoed drie jaar later gebeuren (of later, afhankelijk van de verjaring van de geldende onderzoekstermijn in een bepaalde jurisdictie). Het feit dat deze controle lang na de feiten kan worden gevoerd, maakt het des te belangrijker om tijdens (en liefst vóór) het uitvoeren van de transactie een grondig documentatiepakket op te stellen, waarbij de nodige aandacht is gegeven aan de evaluatie van de ORA van de relevante partijen. Een dergelijke proactieve benadering kan immers de volgende mogelijke voordelen met zich meebrengen voor een belastingplichtige:
Nauwkeurigheid van beschikbare data
Het evalueren van de ORA vindt vaak plaats met behulp van financiële data (bijvoorbeeld om de voordelen van de verschillende opties te kwantificeren en te vergelijken). Indien een dergelijke analyse niet onmiddellijk, maar achteraf, wordt uitgevoerd, is het vaak erg moeilijk om de relevante data te identificeren. Daarnaast zit de data en de kennis over een bepaalde transactie vaak gecentraliseerd bij één (of een beperkt aantal) perso(o)n(en). Indien deze persoon niet meer bij de belastingplichtige tewerkgesteld is ten tijde van een fiscale controle kan dit een groot probleem vormen indien een dergelijke analyse van de ORA (en de eventuele kwantificering hiervan) post-factum dient te worden gemaakt.
Vergemakkelijken van eventuele discussies met administratie
Een documentatiepakket “on the shelf” beschikbaar hebben is van goudwaarde bij een eventuele toekomstige fiscale controle. Dit zal immers de dialoog met de belastingadministratie een stuk vergemakkelijken, en zal voorkomen dat de controleur een eigen opportuniteitsoordeel, met alternatieve benaderingen die veelal nadelig zullen uitkomen voor de belastingplichtige, zal vellen. Terzelfdertijd zal een proactief documentatiepakket, waarbij de relevante ORA op het moment van de transactie zijn geëvalueerd, ook vermijden dat de belastingadministratie kan oordelen met “hindsight” (met andere woorden, elementen tussen het sluiten van de toenmalige transactie en de controle aangrijpen om te oordelen dat de gekozen optie niet de meest voordelige was voor de belastingplichtige).
Belang voor de business case van de herstructurering/transactie zelf
Ten slotte is een proactieve analyse van de ORA ook gewoon vaak nuttig bij het opstellen van een interne business case voor een bepaalde transactie of herstructurering binnen een groep. Een grondige analyse biedt niet alleen een juridisch fundament voor de transactie, maar verschaft tevens inzicht in de zakelijke rechtvaardiging ervan en draagt bij tot het in kaart brengen van de strategische en operationele gevoeligheden van de transactie.
Kortom, het uitvoeren van een ORA analyse biedt niet alleen een robuuste onderbouwing van de transactie, maar minimaliseert ook het risico op discussies met belastingadministraties tijdens een toekomstige controle.
In welke situaties is dit voornamelijk relevant?
Hoewel het concept van ORA terug te vinden is in meerdere transfer pricing aspecten en dit, idealiter, een integraal onderdeel zou vormen van de beoordeling van de marktconformiteit van élke transactie tussen verbonden entiteiten, is dit toch het meest prominent aanwezig bij twee specifieke onderwerpen: herstructureringen en financiële transacties.
In de volgende secties wordt de toepassing van het ORA concept binnen deze twee onderwerpen diepgaander besproken.
Herstructureringen
In het kader van herstructureringen vereist een verrekenprijsanalyse een grondige evaluatie van het marktconforme karakter van de herstructurering. Dit alles staat gedetailleerd beschreven in hoofdstuk IX van de OESO-richtlijnen genaamd “Verrekenprijsaspecten van herstructureringen van bedrijven”. De analyse van de ORA maakt een onmisbaar onderdeel uit van de beoordeling van het marktconforme karakter van een beoogde herstructurering.
Bij het analyseren van de ORA in het kader van een herstructurering is het, net zoals in alle andere gevallen, volgens ons niet nodig om elke mogelijke optie tot in detail te onderzoeken. De focus ligt eerder op het identificeren van opties die mogelijk gunstiger zijn voor alle partijen en vervolgens onderbouwen waarom er al dan niet voor een welbepaalde optie werd gekozen, beoordeeld aan de hand van de elementen die hierboven zijn aangehaald zijnde: is de optie (i) beschikbaar, (ii) realistisch haalbaar, (iii) beter voor alle betrokken partijen en (iv) duidelijk aantrekkelijker dan de overige opties. Bovendien kan het raadzaam zijn om de verschillende opties in een breder economisch kader of in relatie tot een breder scala aan transacties te bekijken, wat in lijn ligt met de beoordeling bij derde partijen.
Laten we dit eens heel concreet maken. Stel bijvoorbeeld dat het hoofdkwartier van een multinationale groep (die zijn producten op verschillende locaties produceert en verkoopt) beslist om een stuk van de productielijn van entiteit A in België te verplaatsen naar een andere groepsentiteit B in China. Op deze manier hoeven de goederen namelijk niet meer te worden geïmporteerd in China. Bij een dergelijke transactie wordt er – aldus de OESO (evenals lokale wetgeving) – dus geacht dat de groep een ORA-analyse zal maken in hoofde van de betrokken partijen, waarbij het de verschillende alternatieven identificeert en tegen elkaar afweegt. Voorbeelden van alternatieven in casu kunnen zijn:
- Om de productielijn niet te verplaatsen maar toch in België te behouden omdat er dan geen bijkomende (éénmalige) kosten zouden zijn (e.g. ontslagen, schadevergoedingen, etc.) die mogelijks de voordelen van de verplaatsing van de productie overstijgen.
- Om de productieactiviteit in België te verminderen, maar in de plaats daarvan lokaal uit te besteden aan een derde partij aangezien dit economisch in een meer voordelige positie resulteert.
- Om de productielijn niet te verplaatsen naar China, maar in de plaats daarvan naar een andere (misschien beter geplaatste) groepsentiteit te verplaatsen want groepsentiteit B moet mogelijks bijkomend investeringen doen om de productieactiviteit bij te nemen.
Bovenstaande geïdentificeerde alternatieven zijn aldus waarschijnlijk beschikbaar voor de groep, maar wat met de andere af te wegen elementen?
- Zijn ze ook realistisch haalbaar: bijvoorbeeld zou een groep zomaar een productielijn willen afstoten en op die manier mogelijks een concurrent versterken, en bestaat er überhaupt wel een derde partij die een dergelijke activiteit wil (of kan) overnemen?
- Zijn ze ook effectief beter voor alle betrokken partijen: de productielijn in België behouden is bijvoorbeeld wel realistisch haalbaar, maar resulteert misschien in een weinig productieve (of zelfs verlieslatende) productielijn, hetgeen niet voordelig is voor de positie in België op zich noch de groep in zijn geheel.
Wanneer dergelijke voor- en nadelen analyse aldus voor elk van deze opties grondig werd gemaakt, met als conclusie dat er geen beter alternatief voorhanden is dan de initieel gekozen optie, is er aan de ORA voorwaarde voldaan en kan een belastingadministratie de gekozen optie, in principe, moeilijk in vraag stellen.
In hoofdstuk IX van de OESO-richtlijnen valt daarnaast onder andere ook te lezen dat, voordat dit marktconforme karakter kan worden beoordeeld, eerst de bredere beoogde herstructurering zelf in kaart dient te worden gebracht. Dit omvat het verkrijgen van een diepgaand begrip van de geplande herstructurering en zijn gevolgen waaronder, onder andere, een analyse moet worden uitgevoerd van de commerciële drijfveren achter de herstructurering, van de eventuele verplaatsing van functies en risico’s, van de mogelijke compensatie voor beëindiging van activiteiten, van de eventuele heronderhandelingen van belangrijke regelingen tussen verbonden partijen, van de eventuele herstructureringskosten, enz. Ook hier speelt het concept van ORA een belangrijke rol. Meer specifiek lezen we in de OESO-richtlijnen dat het ORA concept eveneens expliciet van toepassing is bij:
Het beoordelen of er een vergoeding zal moeten worden betaald ten gevolge van eventuele heronderhandelingen of stopzettingen van (contractuele) regelingen tussen verbonden partijen. In dit verband merkt de OESO op dat
“er niet mag worden verondersteld dat alle contractbeëindigingen recht geven op een marktconforme schadeloosstelling, aangezien dit zal afhangen van de feiten en omstandigheden van elk geval. Om te beoordelen of een schadeloosstelling marktconform zou zijn, is het belangrijk om de regelingen ervoor en erna en de ORA voor de partijen nauwkeurig af te bakenen.”[4]
Het beoordelen van de allocatie van de opgelopen kosten ten gevolge van de herstructurering. In dit verband merkt de OESO op dat:
“het antwoord op de vraag wie van de betrokken partijen uiteindelijk de kosten in verband met de herstructurering moet dragen, afhangt van de onderliggende feiten en omstandigheden, waarbij rekening moet worden gehouden met de economische beweegredenen voorde beëindiging, de vaststelling welke partij er naar verwachting baat bij zal hebben en de ORA”.
Het beoordelen van het marktconform karakter van de verrekenprijsmethodiek na het uitvoeren van de herstructurering. In dit geval kan de vergelijkbaarheidsanalyse en bijgevolg de marktconformiteit van de vergoeding worden beïnvloed door “de voorhanden zijnde andere ORA van de betrokken partijen”. In dit verband merkt de OESO op dat
“In feite kan informatie over de regelingen die vóór de herstructurering bestonden en over de voorwaarden van de herstructurering zelf van essentieel belang zijn om de context te begrijpen waarin de regelingen na de herstructurering werden opgezet en om te beoordelen of dergelijke regelingen arm’s length zijn. Deze informatie kan ook licht werpen op de ORA van de geherstructureerde.”[5]
Financiële transacties
Naast de uitgebreide verweving van het ORA-concept met alles wat met herstructureringen te maken heeft, vinden we in de OESO-richtlijnen ook in hoofdstuk X een aantal expliciete verwijzingen. Voor financiële transacties, zoals leningen tussen verbonden entiteiten, is de analyse van ORA van cruciaal belang. Het is essentieel om te waarborgen dat de voorwaarden van dergelijke transacties overeenkomen met deze tussen onafhankelijke partijen in vergelijkbare omstandigheden. In dit verband merkt de OESO op dat “Onafhankelijke ondernemingen zullen bij de afweging of zij een bepaalde financiële transactie willen aangaan, alle andere opties overwegen die realistisch voor hen beschikbaar zijn, en zullen de transactie alleen aangaan als zij geen alternatief zien dat een duidelijk aantrekkelijkere mogelijkheid biedt om hun commerciële doelstellingen te verwezenlijken.”[6] Net als bij herstructurering, wordt het aldus ook bij dergelijke transacties verwacht om een ORA-analyse te maken.
Bij het aangaan of verstrekken van een financiering, zal een derde partij immers ook de voorgestelde transactie beoordelen om te bepalen of deze daadwerkelijk het grootste voordeel oplevert, dan wel de situatie niet zou verslechteren. Het is vanzelfsprekend dat hierbij niet alleen het toegepaste interestpercentage dient te worden overwogen, maar ook elk ander voordeel (of nadeel) dat voortvloeit uit het aangaan van een specifieke financieringstransactie, zoals bijvoorbeeld de toegang tot een stabiele vorm van financiering, een verminderde behoefte aan externe financiering, of de beschikbaarheid van liquide middelen die anders niet beschikbaar zouden zijn. In dit opzicht is het relevant om ook de bredere financieringsbehoeften van elke betrokken partij te overwegen, en niet slechts één specifieke transactie te evalueren. De analyse van de ORA vergt hier dus opnieuw een kijk op het grotere economische geheel, waarbij rekening wordt gehouden met alle relevante factoren die van invloed kunnen zijn op de uiteindelijke uitkomst van de financieringstransactie. Bij wijze van voorbeeld merkt de OESO hieromtrent het volgende op:
“in het geval van een entiteit die geld voorschiet, kunnen andere investeringsmogelijkheden worden overwogen, rekening houdend met de specifieke bedrijfsdoelstellingen van de kredietverstrekker en de context waarin de transactie plaatsvindt. Vanuit het perspectief van de kredietnemer zullen de ORA bredere overwegingen omvatten dan het vermogen van de entiteit om haar schulden af te betalen, bijvoorbeeld de middelen die zij daadwerkelijk nodig heeft om aan haar operationele behoeften te voldoen. In sommige gevallen kan een entiteit, ook al beschikt zij over de capaciteit om een extra bedrag aan schulden te lenen en af te lossen, ervoor kiezen dit niet te doen om te voorkomen dat er negatieve druk op haar kredietwaardigheid ontstaat, haar kapitaalkosten stijgen en haar toegang tot kapitaal evenals marktreputatie in gevaar komt.”[7]
Een trend die in dit verband meer en meer de kop op lijkt te steken tijdens transfer pricing controles omtrent financiële transacties is de toepassing van het ORA concept, echter niet alleen bij het aangaan van de transactie, maar tevens ook tijdens de jaren die hierop volgen. Financiële transacties (zoals leningen tussen verbonden partijen) hebben namelijk vaak specifieke contractuele clausules. Eén voorbeeld hiervan is een “terugbetalingsclausule”, waarbij de ontlener ervoor kan opteren om het uitstaande bedrag terug te betalen, veelal gepaard met een welbepaalde “boete” (veelal een aantal procent(punten) van het uitstaande bedrag). Controleurs willen in dit kader eveneens dat de belastingplichtige kan aantonen dat er tijdens de looptijd van deze lening regelmatig een nieuwe ORA-analyse wordt uitgevoerd, met als doel na te gaan of het al dan niet voordeliger is om de terugbetalingsclausule te activeren – en dus om de uitstaande lening, inclusief boete, terug te betalen aan de verbonden entiteiten – en aan betere voorwaarden te herfinancieren op de vrije markt.
Conclusie
De OESO evenals de Belgische belastingadministratie vereisen dat een belastingplichtige verschillende realistische beschikbare opties die bestaan bij beslissingen inzake bepaalde belangrijke transacties (bijvoorbeeld herstructureringen, financiële transacties, overdrachten van immateriële activa, enz.) goed evalueren en afwegen. Hierbij is het doel om te kunnen aantonen dat andere ORA voor de betrokken partijen daadwerkelijk zijn overwogen in het beslissingsproces om al dan niet een bepaalde interne groepstransactie aan te gaan, en dat de uiteindelijk gekozen optie de beste is voor alle partijen.
Hoewel het ORA-concept tot op heden nog niet duidelijk is afgebakend vanuit een Belgisch fiscaal perspectief, is het toch een cruciaal aspect dat moet worden opgenomen in onderliggende transfer pricing documentatie, waarin de verschillende door de partijen overwogen ORA worden gedocumenteerd. Indien dergelijke documentatie beschikbaar is in geval van een controle, kan dit langdradige (en kostelijke) discussies met de belastingadministratie vermijden (en dus ook de mogelijke nadelige gevolgen hiervan).
Carl Van Acker, Chiara Storms en Thibaut Van Crombrugge – Transfer Pricing Team VGD
0 reacties