De Standaard, maandag 6 april 2020, p. 2.

1. Hoe de gelijke kansen garanderen van oudere of met gezondheidsproblemen kampende werknemers die bij sollicitaties geconfronteerd worden met jonge, “immune” kandidaten voor dezelfde functie?
2. Wat met werknemers die na onbewust contact met een coronapatiënt, vastgesteld door een app, verplicht in quarantaine gaan?

Dat zijn de twee vragen van Lieven Sioen in bovenstaand artikel uit De Standaard die ik probeer te beantwoorden vanuit de huidige stand van de wetgeving.

Immune jonge versus oude of ziekelijke sollicitanten

Hoe je de gelijke kansen van sollicitanten echt garandeert, is uiteindelijk een kwestie van de handhaving van de regelgeving.

Maar de regels zijn er nu wel al. De Antidiscriminatiewet verbiedt elke vorm van (directe en indirecte) discriminatie op grond van leeftijd en huidige of toekomstige gezondheidstoestand (art. 3 en 14).

Criteria

Leeftijd

Elk direct onderscheid op grond van leeftijd is een verboden discriminatie als het niet gerechtvaardigd wordt door wezenlijke en bepalende beroepsvereisten (art. 8, § 1, Antidiscriminatiewet). De invulling daarvan lijkt al behoorlijk strikt: naast de voorwaarde dat de leeftijdsvereiste op een legitieme doelstelling berust en evenredig is ten aanzien van die nagestreefde doelstelling, moet de leeftijd vanwege de aard van de betrokken beroepsactiviteiten of de context waarin die worden uitgeoefend, wezenlijk en bepalend zijn (art. 8, § 2, Antidiscriminatiewet). Met de coronaviruscrisis heeft dat weinig of niets te maken.

Maar als het gaat om arbeidsbetrekkingen, komen ook in aanmerking, legitieme doelstellingen op het terrein van de werkgelegenheid en het arbeidsmarktbeleid die het onderscheid op het vlak van leeftijd objectief en redelijk rechtvaardigen, waarbij andermaal de middelen voor het bereiken dat doel passend en noodzakelijk moeten zijn (art. 12, § 1, Antidiscriminatiewet).

Gezondheidstoestand

Voor een direct onderscheid op grond van huidige of toekomstige gezondheidstoestand is de regeling minder strak: het kan worden gerechtvaardigd door elk legitiem doel, als de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn (art. 7 Antidiscriminatiewet).

Tenzij men het gezondheidsrisico van ouderen als een handicap zou gaan beschouwen. Het Hof van Justitie van de Europese Unie omschrijft handicap als “een beperking die het gevolg is van langdurige lichamelijke, geestelijke of psychische aandoeningen en die in wisselwerking met diverse drempels de betrokkene kunnen beletten volledig, daadwerkelijk en op voet van gelijkheid met andere werknemers aan het beroepsleven deel te nemen” (o.a. HvJ 11 april 2013, C-335/11 en C-337/11, HK Danmark, punt 38). Om daarin de coronavirusrisico’s onder te brengen, moet men geen heel grote stap zetten. Het gevolg zou, in de huidige stand van de wetgeving, zijn dat ook de voorwaarde van wezenlijke en bepalende beroepsvereisten zou gelden en dat een weigering redelijke aanpassingen te treffen ten voordele van de betrokkene eveneens een verboden discriminatie uitmaakt (art. 8, § 1, en 14 Antidiscriminatiewet).

 “Triage”?

Een “nieuw” antwoord op de vraag naar de incidenties van de coronaviruscrisis met behulp van het hierboven geschetste huidige instrumentarium zou kunnen gevonden worden in het gemak of de weerstand waarmee men het “voortrekken” van jonge kandidaten met immuniteit op oudere werknemers of werknemers met gezondheidsproblemen als een legitieme doelstelling beschouwt.

Maar de invulling van wat legitiem is kan twee richtingen uitgaan, naargelang men meer aandacht heeft voor de problemen die het coronavirus voor de ene dan wel voor de andere categorieën heeft. Een “triage” zoals in de ziekenhuizen loert misschien wel om de hoek… De ouderen beschermen effectief vereist misschien wel een heroverweging van de handhavingsmaatregelen van de Antidiscriminatiewet, die thans enkel het aanzetten tot discriminatie strafbaar stelt, niet de discriminatie zelf (art. 22).

Verplichte quarantaine na door een app vastgesteld contact met een coronapatiënt

Quarantaine opgelegd door wie?

“Quarantaine” opgelegd door de werkgever

Dat een werkgever zich zou baseren op de vaststelling door een app dat een werknemer in contact blijkt te zijn geweest met een coronapatiënt, om die te verbieden aan het werk te gaan, lijkt in te druisen tegen de Wet Medische Onderzoeken. Weliswaar zijn een vaststelling door een app en de beoordeling die men op basis daarvan doet, geen biologische tests of medische onderzoeken, maar zij vallen wellicht onder de “mondelinge informatiegaring” waarvan sprake in artikel 3, § 1, van die wet. Ook is het feit dat de vaststelling en beoordeling niet rechtstreeks gericht zijn op “het verkrijgen van medische informatie over gezondheidstoestand” van de werknemer waarvan sprake in dezelfde bepaling, maar eerder op de bescherming van die van de andere werknemers, is waarschijnlijk geen onoverkomelijk bezwaar: onrechtstreeks gaat het toch wel over medische informatie over de werknemer, waarvan de wet het inwinnen strikt heeft willen beperken. Een aanpassing van deze wet lijkt dus zo al niet nodig, dan toch wenselijk als men aan “verapping” van het besmettingsgevaar wil doen. Dat is des te meer het geval omdat strafbepalingen staan op overtredingen van de Wet Medische Onderzoeken (art. 117 Sociaal Strafwetboek).

Maar als de werkgever al dan niet op basis van de vaststellingen door middel van een app te weten komt dat een van zijn werknemers met een coronapatiënt in contact is geweest, lijkt de wet van 28 januari 2003 niet te beletten dat de werkgever de werknemer de toegang tot het bedrijf mag, ja zelfs moet weigeren (zie Arbeidsrecht met gezond verstand).

Quarantaine opgelegd door de overheid

Dat is zeker het geval bij een eigenlijke, door de opgelegde, quarantaine waarover Lieven Sioen het in De Standaard heeft.

In dat geval, maar eigenlijk ook in het eerste, is sprake van overmacht, zodat op die grond in de huidige stand van de regelgeving tijdelijke werkloosheid met recht op een uitkering mogelijk is (zie wat SoCompact hierover schreef).

Dat laaggeschoolde handarbeiders daardoor eerder zullen worden getroffen dan hooggeschoolden die dankzij telewerk hetzelfde inkomen behouden, is een feit. Dat soort ongelijkheden dient echter niet te worden bestreden met antidiscriminatiemaatregelen, maar met aangepaste arbeidsmarkt- en socialezekerheidsvoorzieningen, bv. in de lijn van wat hieronder wordt toegelicht.

Profylactisch verlof

Maar een uitbreiding van een maatregel uit het arbeidsbeschermingsrecht en de ziekteverzekering biedt mogelijk ook soelaas.

Een profylactisch verlof zoals dat waarin artikel 41 van de Arbeidswet ter bescherming van het kind en de werkneemster voorziet bij zwangerschap en borstvoeding zou kunnen worden ingevoerd voor werknemers in coronavirusquarantaine. Ook in dat geval berust de beslissing de arbeidsovereenkomst van de werknemer te schorsen bij de werkgever, met een betwistingsrecht voor de werknemer (art. 42, § 1, 3°, en § 3, tweede lid, Arbeidswet). In plaats van een werkloosheidsuitkering zou de werknemer dan een uitkering van de ziekteverzekering kunnen krijgen (vgl. met de moederschapsuitkering: art. 114bis Ziekteverzekeringswet).

Conclusie

Het bestaande arsenaal van regels bevat al bruikbare elementen om de “nieuwe” vragen die het coronavirus doet rijzen. Maar aanpassingen zijn onvermijdelijk.

Het recht loopt doorgaans achter op de maatschappelijke realiteit. Maar Lieven Sioen besluit zijn “Commentaar” terecht met de bedenking dat het zeker niet te laat is om nu al te beginnen nadenken over een exitscenario uit de coronaviruscrisis.

Willy van Eeckhoutte

Lees meer van deze auteur!