• Gekenmerkt door de afwezigheid van een redelijk equivalent alternatief, dat beschikbaar is binnen een redelijke termijn en onder redelijke voorwaarden en kosten;
• Waardoor deze of elk van deze ondernemingen prestaties of voorwaarden kunnen opleggen die niet kunnen verkregen worden in normale marktomstandigheden.

Zo kunnen onder meer de reputatie van de onderneming, zijn marktaandeel, het belang dat zijn medecontractant vertegenwoordigt in zijn omzet en de mogelijkheid voor de niet-dominante onderneming om van handelspartner te veranderen tegen dezelfde voorwaarden, elementen zijn om te bepalen of er sprake van economische afhankelijkheid.

Opgelet! Economische afhankelijkheid op zich is niet verboden.

Het moet werkelijk gaan over misbruik van economische afhankelijkheid waardoor de mededinging kan worden aangetast op de betrokken Belgische markt of op een wezenlijk deel daarvan. Het is dus helemaal niet de bedoeling om niet-efficiënte ondernemingen te beschermen tegen hun afhankelijke positie, noch om ondernemingen die een dominantie op de markt verworven hebben ingevolge efficiëntere keuzes te bestraffen. Dit zou immers net tegen de geest van het mededingingsrecht ingaan.

De wet geeft voorbeelden van wanneer er sprake is van misbruik van economische machtspositie, namelijk:

• bij weigering van verkoop, aankoop of van andere transactievoorwaarden;
• wanneer er rechtstreeks of zijdelings onbillijke aan- of verkoopprijzen of andere onbillijke contractuele voorwaarden (bv. onleefbare niet-concurrentiebedingen) worden opgelegd;
• ingeval de productie, de afzet of de technische ontwikkeling ten nadele van de verbruikers worden beperkt;
• wanneer er ongelijke voorwaarden worden toegepast bij gelijkwaardige prestaties (discriminatie) ten opzichte van economische partners en waarbij deze daarvan nadeel ondervinden op het vlak van mededinging;
• het feit dat men de beslissing om een overeenkomst af te sluiten laat afhangen van het feit of de economische partners bijkomende prestaties aanvaarden, die naar hun aard of volgens het handelsgebruik geen verband houden met het onderwerp van deze overeenkomst.

Het is de mededingingsautoriteit die de naleving controleert van deze nieuwe bepalingen. De boetes mogen niet meer bedragen dan 2% van de omzet van de onderneming of ondernemingsvereniging. Er kunnen dwangsommen worden opgelegd wanneer de beslissing van de mededingingsautoriteit niet nageleefd wordt.

Daar bovenop blijft het mogelijk om ingeval van misbruik van economische afhankelijkheid, een procedure in te leiden om schadevergoeding te eisen, de staking te vorderen of eenvoudigweg de volledige overeenkomst of een deel ervan te laten nietig verklaren.

De nieuwe regels inzake het misbruik van economische afhankelijkheid treden in werking op de eerste dag van de 13de maand volgend op de maand van publicatie van de wet in het Belgisch Staatsblad. Dit geeft de tijd om eventueel bepaalde contracten aan te passen.

2. Verbod van onrechtmatige bedingen in overeenkomsten tussen ondernemingen

Daar waar tot nu toe onrechtmatige bedingen enkel aan een controle onderworpen waren in overeenkomsten tussen bedrijven en consumenten (B2C), wordt dat nu ook mogelijk in overeenkomsten tussen ondernemingen onderling (B2B).

De contracten in het kader van financiële diensten en overheidsopdrachten en de overeenkomsten die daaruit voortvloeien vallen buiten de werking van dit verbod.

Algemeen gesteld wordt elk beding van een overeenkomst, gesloten tussen ondernemingen, als onrechtmatig beschouwd wanneer het, alleen of in samenhang met één of meer andere bedingen, een kennelijk onevenwicht schept tussen de rechten en plichten van de partijen.

Deze regel is van toepassing op alle bedrijven, of ze nu groot of klein zijn.

Voor de beoordeling van het onrechtmatige karakter van bedingen mag geen rekening gehouden worden met het voorwerp van de overeenkomst, noch met de gelijkwaardigheid van enerzijds de prijs of vergoeding en anderzijds de producten die als tegenprestatie geleverd moeten worden, voor zover die bedingen duidelijk en begrijpelijk zijn geformuleerd.

De wet bevat een “zwarte lijst” van 4 clausules die in elk geval onrechtmatig zijn en een “grijze lijst” van 8 clausules waarvan vermoed wordt dat ze onrechtmatig zijn tot het tegendeel bewezen wordt. Bij deze laatste bedingen kan dus nog bewezen worden dat ze rechtmatig zijn, onder meer wanneer blijkt dat de partijen werkelijk de wil hadden de betrokken bedingen af te spreken.

Elk onrechtmatig beding is verboden en nietig maar de overeenkomst blijft bindend tussen de partijen als ze zonder het beding kan blijven bestaan.

De zwarte lijst bevat de clausules die als gevolg hebben dat:

• Voorzien wordt in een onherroepelijke verbintenis van de andere partij terwijl de uitvoering van de prestaties van de onderneming onderworpen is aan een voorwaarde waarvan de verwezenlijking uitsluitend afhankelijk is van de wil van de ene partij;
• de onderneming het eenzijdige recht krijgt om een of ander beding van de overeenkomst te interpreteren;
• in geval van betwisting, de andere partij afziet van elk middel van verhaal tegen de onderneming;
• de kennisname of de aanvaarding van de andere partij op onweerlegbare wijze vastgesteld wordt met bedingen waarvan deze niet daadwerkelijk kennis heeft kunnen nemen vóór het sluiten van de overeenkomst.

De grijze lijst bevat de clausules die als gevolg hebben dat:

• de onderneming het recht heeft om zonder geldige reden de prijs, de kenmerken of de voorwaarden van de overeenkomst eenzijdig te wijzigen;
• een overeenkomst van bepaalde duur stilzwijgend verlengd of vernieuwd wordt, zonder opgave van een redelijke opzegtermijn;
• zonder tegenprestatie het economische risico op een partij komt te liggen indien die normaal gezien op de andere onderneming of op een andere partij bij de overeenkomst rust;
• de wettelijke rechten van een partij op ongepaste wijze uitgesloten of beperkt worden in geval van volledige of gedeelde wanprestatie of gebrekkige uitvoering door de andere onderneming van een van haar contractuele verplichtingen;
• onverminderd artikel 1184 van het Burgerlijk Wetboek, de partijen verbonden zijn zonder opgave van een redelijke opzegtermijn;
• de onderneming ontslaan is van haar aansprakelijkheid voor haar opzet, haar zware fout of voor die van haar aangestelden of, behoudens overmacht, voor het niet-uitvoeren van de essentiële verbintenissen die het voorwerp van de overeenkomst uitmaken;
• de bewijsmiddelen beperkt worden waarop de andere partij een beroep kan doen;
• schadevergoedingsbedragen vastgesteld worden die kennelijk niet evenredig zijn aan het nadeel dat door de onderneming kan worden geleden, in geval de andere partij zijn verbintenissen niet of met vertraging uitvoert.

Deze grijze lijst zal zeker en vast leiden tot heel wat betwistingen tussen de partijen. Voor de beoordeling van het onrechtmatige karakter van een beding worden de volgende elementen in aanmerking genomen:

• de aard van de producten waarop de overeenkomst betrekking heeft;
• op het moment waarop de overeenkomst is gesloten:
  • alle omstandigheden rond de sluiting van de overeenkomst,
  • de algemene economie van de overeenkomst,
  • alle geldende handelsgebruiken,
  • alle andere bedingen van de overeenkomst of van een andere overeenkomst waarvan deze afhankelijk is.

De nieuwe voorzieningen inzake de onrechtmatige bedingen treden in werking op de eerste dag van de 19de maand volgend op de maand waarin de wet in het Belgisch Staatsblad wordt bekendgemaakt. Dit geldt enkel en alleen voor de overeenkomsten die gesloten, hernieuwd of gewijzigd worden na die datum. Overeenkomsten van voor die datum vallen dus niet onder de nieuwe wetgeving, behalve wanneer ze hernieuwd of gewijzigd worden.

3. Verbod op oneerlijke marktpraktijken tussen ondernemingen

De regeling van oneerlijke marktpraktijken uit het consumentenrecht (B2C) wordt doorgetrokken naar de B2B relaties. Naast het algemene verbod op oneerlijke marktpraktijken tussen ondernemingen, wordt nu ook voorzien in een regeling betreffende misleidende en agressieve marktpraktijken.

Deze nieuwe regels treden in werking op de eerste dag van de 4de maand volgend op de maand van publicatie van de wet in het Belgisch Staatsblad. Ze zullen toegelicht worden in een andere bijdrage.

4. Besluit

Deze wet is zonder veel poespas en in een sneltreinvaart door het parlement gejaagd ondanks het feit dat ze belangrijke wijzigingen aanbrengt aan het verbintenissenrecht en het ondernemingsrecht en daarbovenop een verregaande controle toelaat van de praktijken en overeenkomsten tussen ondernemingen.

De aangenomen wet is zonder onderscheid van toepassing op alle ondernemingen, terwijl de oorspronkelijke bedoeling ervan was om de onderhandelingspositie van kleine en middelgrote ondernemingen ten aanzien van grote ondernemingen te verbeteren.

Dat in de praktijk dikwijls onevenwichtige contracten afgesloten worden in een professionele relatie tussen kleine en grote spelers, te vergelijken met een “David-Goliath”-verhouding, dat weet iedereen. Kleine bedrijven zullen misschien baat hebben met deze wetgeving.

Toch blijft het jammer dat op deze manier geraakt wordt aan de contractuele vrijheid tussen ondernemingen. Ook ondernemingen zijn in bepaalde gevallen bereid om – volledig uit vrije wil – bepaalde concessies te doen en dan is het mogelijk dat de nieuwe wet een nefaste rol speelt en ingaat tegen de rechtszekerheid wanneer een van de partijen van gedachte verandert en de wet inzet om zich uit een overeenkomst te redden.

Ondernemers doen er in alle geval goed aan hun contracten met en praktijken tegenover andere ondernemingen grondig na te kijken en desgevallend aan te passen aan deze nieuwe wetgeving. Voor in de toekomst is het ook belangrijk de marketing- en verkoopteams goed in te lichten over wat wel en niet toegelaten is bij het onderhandelen van een overeenkomst.

Het spreekt voor zich dat wij u daar graag in begeleiden.
Aarzel vooral niet ons te contacteren via info@seeds.law of telefoon 02-747.40.07.

Leo Peeters & Alain De Jonge

Seeds of Law