A. De lastgever

1. Alleen wilsbekwame meerderjarige personen of ontvoogde minderjarigen waarvoor geen enkele rechterlijke beschermingsmaatregel – hoe beperkt ook – werd getroffen kunnen een voorzorgvolmacht verlenen, i.e. een volmacht die tot doel heeft om een buitengerechtelijke bescherming te regelen voor het geval men wegens zijn gezondheidstoestand niet in staat is zonder bijstand of andere beschermingsmaatregel zijn belangen behoorlijk waar te nemen (art. 488/1 B.W.). Het is daarbij onverschillig of deze wilsonbekwaamheid volgt uit een geestelijke dan wel een fysieke beperking, onverschillig ook of deze beperking geheel of gedeeltelijk is, blijvend of tijdelijk (bijvoorbeeld ingeval de lastgever in een coma raakt na een ongeval).

Niets belet de lastgever echter om te bedingen dat de volmacht reeds onmiddellijke uitwerking zou krijgen of dat de lastgeving zal doorlopen ook indien hij later opnieuw wilsbekwaam zou worden (‘voortdurende’ of ‘doorlopende’ lastgeving).

De lastgever blijft principieel handelingsbekwaam nadat de buitengerechtelijke bescherming is gestart.[1] Hij kan ook dan nog de lastgeving herroepen, maar de vrederechter kan[2] eventueel via een rechterlijke beschermingsmaatregel ingrijpen zodat de lastgever toch onbekwaam wordt om de lastgeving te herroepen. Eens de lastgever wilsonbekwaam is geworden kan hij geen voorzorgvolmacht meer geven (tenzij hij nadien opnieuw wilsbekwaam zou worden).

2. Ook meerderjarige personen die zich in staat van verkwisting bevinden (art. 488/2 B.W.) kunnen voor zichzelf een buitengerechtelijke bescherming organiseren via de voorzorgvolmacht. De wet geeft geen omschrijving van het begrip ‘staat van verkwisting’ omdat dergelijke begripsomschrijving onvoldoende flexibel zou zijn.[3] Gokverslaving is slechts één voorbeeld. Het te vrezen verkwistingsgedrag zal in ieder individueel geval meestal voor de betrokkene en naaste omgeving goed voor ogen staan en in de lastgevingsovereenkomst specifiek kunnen omschreven worden. Niet elk maatschappelijk onaangepast vermogensbeheer rechtvaardigt echter een beschermingsmaatregel, wel – zoals SWENNEN suggereert – “indien dit vermogensbeheer hen of hun onderhoudsgerechtigden behoeftig dreigt te maken.” [4] Het moet vaststaan dat de te beschermen persoon verkeert in een toestand waarin het gevaar voor abnormale, onbeheerste en voor zijn vermogen schadelijke handelingen reëel en niet louter accidenteel is.[5] In tegenstelling tot voorheen wil men met de nieuwe wet niet alleen kunnen ingrijpen wanneer deze persoon zijn kapitaal (dat misschien miniem of onbestaand is) in gevaar brengt maar ook indien hij zijn inkomen verkwanselt. [6]

De wet geeft nu de mogelijkheid aan de verkwister om zelf een beschermingsregime te organiseren via een voorzorgvolmacht om zo te voorkomen dat hij zichzelf en zijn eventuele onderhoudsgerechtigden of onderhoudsplichtigen in financiële problemen brengt. Merk evenwel op dat de lastgever-verkwister, ondanks de lastgeving, bekwaam blijft zodat hij ten allen tijde de gegeven volmacht kan herroepen of ondanks de gegeven volmacht zijn ongepast gedrag kan voortzetten of verder het slachtoffer kan blijven van uitbuiting.[7] Ik verwacht trouwens dat weinig personen met een dwangmatig bestedingsgedrag geneigd zullen zijn hetzij hun probleem te onderkennen, hetzij daaraan te willen remediëren door middel van een buitengerechtelijke bescherming. In het belang van henzelf, hun omgeving en van de gemeenschap zal zich m.i. voor hen veeleer een gerechtelijke bescherming via het systeem van bijstand opdringen.

B.De lasthebber

De lastgever kan in principe om het even wie als lasthebber aanduiden. Vaak is dit iemand uit de nauwe familiekring van de lastgever: de echtgenoot of partner, kinderen, broers of zussen al is dit niet altijd evident en al zeker niet bij hersamengestelde gezinnen.[8] De kans op belangtegenstelling is hier natuurlijk niet gering zodat het wenselijk is om ook reeds een lasthebber ad hoc (zie verderop) aan te duiden die in voorkomend geval zal optreden of minstens om de te volgens procedure van zijn aanwijzing in de lastgeving op te nemen. Wettelijk kunnen ook ontvoogde minderjarigen als lasthebber optreden. Voor niet ontvoogde minderjarigen geldt dat, aangezien de lastgeving een contract is, dit contract maar tot stand kan komen nadat het minderjarige kind feitelijk bekwaam is geworden, zodat het de lastgeving ook effectief kan aanvaarden.[9] Duid je als lastgever meerdere lasthebbers aan dan is het belangrijk om duidelijk te bepalen of je lasthebbers elk afzonderlijk kunnen optreden dan wel of zij moeten handelen met eenparigheid of bij meerderheid. Wordt het beheer geblokkeerd omdat de verschillende lasthebbers niet tot een akkoord kunnen komen dan beslist de vrederechter tenzij je zelf een regeling voor deze situatie in je volmacht hebt voorzien.

Sommige personen kunnen om vrij evidente redenen niet als lasthebber optreden in het kader van een buitengerechtelijke bescherming.[10] Dit geldt onder meer voor personen die zelf onder een rechterlijke of buitengerechtelijke bescherming staan of bestuurs- of personeelsleden van de instelling waar de beschermde persoon verblijft. Ook rechtspersonen zijn uitgesloten maar een belangrijke uitzondering is gemaakt voor de private stichting[11] die zich uitsluitend voor de beschermde persoon inzet.

Het is natuurlijk mogelijk dat na verloop van tijd de aangeduide lasthebber zijn opdracht niet langer kan of wil uitvoeren. Daarom regel je in de lastgevingsovereenkomst best ook meteen de opvolging van de lasthebber(s). Kan of wil de lasthebber zijn taak niet meer voortzetten dan eist zijn zorgvuldigheidsplicht dat hij de nodige initiatieven neemt zodat de aangewezen opvolger de lastgeving zonder hiaat kan voortzetten. Bij gebrek aan een aangewezen opvolger wendt de lasthebber zich tijdig tot de vrederechter zodat die de nodige beschermingsmaatregelen kan opleggen. In afwachting daarvan zet de ontslagnemende lasthebber – indien hij hier nog toe in staat is – zijn mandaat voort.[12]

De lasthebber kan in principe iemand naar eigen keuze in de plaats stellen om zijn opdracht uit te voeren maar hij blijft zelf aansprakelijk tegenover de lastgever.[13] Gezien het zeer persoonsgebonden karakter van de lastgevingsovereenkomst in het kader van de buitengerechtelijke bescherming raden wij de indeplaatsstelling af, behoudens voor het geval de aangeduide lasthebber voor een korte periode zelf niet voor de opdracht kan instaan en die toch tijdelijk wil blijven laten verzekeren. Overleg hierover met de eventueel aangestelde vertrouwenspersoon (zie verder) ligt dan uiteraard voor de hand.

Het is aangeraden dat de aangeduide lasthebber(s) en hun opvolgers de lastgeving uitdrukkelijk aanvaarden, bij voorkeur in de lastgevingsakte zelf. Zo wordt elke twijfel over de totstandkoming van de voorzorgvolmacht vermeden. De lastgeving[14] is immers een overeenkomst en een overeenkomst veronderstelt een wederzijds akkoord. Zolang de lasthebber niet heeft aanvaard, is de lastgevingsovereenkomst niet tot stand gekomen en kan zij niet worden ingeschreven in het Centraal Register van Lastgevingsovereenkomsten (CRL). Is de wilsonbekwaamheid intussen ingetreden dan kan de volmacht niet meer aangewend worden (zie verderop). Wel wordt aangenomen dat de aanvaarding van de lastgeving ook stilzwijgend kan gebeuren en dus kan afgeleid worden uit de omstandigheden.

De lasthebber, aangeduid in het kader van de buitengerechtelijke bescherming, heeft enkel de bevoegdheid om op te treden in het kader van het beheer van het vermogen van de beschermde persoon zodat, in voorkomend geval, voor (bepaalde) persoonlijke aangelegenheden (zoals de keuze van de verblijfplaats, het instellen van en zich verweren tegen een vordering tot echtscheiding)[15] alsnog een bewindvoerder voor de persoon zal moeten aangeduid worden. Nu is het best denkbaar dat de lastgever er de voorkeur aan geeft dat in dit geval de door hem aangeduide lasthebber ook als bewindvoerder over zijn persoon zou aangeduid worden. Hiertoe kan de lastgever ten overstaan van de vrederechter of ten overstaan van een notaris een verklaring afleggen waarin hij zijn voorkeur te kennen geeft omtrent de aan te wijzen bewindvoerder (of vertrouwenspersoon) indien de vrederechter deze rechterlijke beschermingsmaatregel zou bevelen.[16] Hiervan wordt dan melding gemaakt in een speciaal daartoe bestemd centraal register dat de vrederechter moet raadplegen vooraleer hij de rechterlijke beschermingsmaatregel beveelt.[17] Behoudens ernstige tegenindicaties zal de vrederechter met deze geuite voorkeur rekening houden.

Een aandachtspunt: een bewindvoerder (en eenieder die een gerechtelijk mandaat uitoefent) kan in beginsel geen schenking of legaat ontvangen[18] van de beschermde persoon ten aanzien van wie hij dit mandaat uitoefent.[19] De lasthebber die je in je zorgvolmacht hebt aangeduid oefent geen gerechtelijk mandaat uit en valt dus niet onder deze onbekwaamheid om te ontvangen, tenzij deze lasthebber ook de gerechtelijke bewindvoerder is over uw persoon. Hij kan zelfs geen vergeldende schenking krijgen.[20] Was je zinnens je goede vriend een deel van je vermogen na te laten dan doe je er goed aan iemand anders als je bewindvoerder te laten aanstellen. Wij moeten dit wel enigszins nuanceren. Vooreerst: de onbekwaamheid tot ontvangen geldt niet meer van zodra men geen bewindvoerder meer is.[21] Maar is de bewindvoerder nog in functie op het ogenblik van het overlijden van de beschermde persoon dan is een testament in zijn voordeel vernietigbaar, onverschillig (volgens sommigen) of het testament werd opgesteld vóór of tijdens het bewind. [22] In geval van schenking ligt het anders: de schenking is alleen vernietigbaar indien de schenking werd aanvaard[23] tijdens het bewind. Een schenking aan de bewindvoerder vóór of na het bewind stelt dus geen probleem. Dezelfde onbekwaamheid tot ontvangen geldt in beginsel ook voor de vertrouwenspersoon, tenzij de vertrouwenspersoon zijn mandaat niet gekregen heeft van de vrederechter maar werd aangeduid door de beschermde persoon zelf.[24] Geldt een onbekwaamheid tot ontvangen voor de bewindvoerder of de vertrouwenspersoon dan geldt diezelfde onbekwaamheid ook voor de tussenpersonen, d.w.z. de ouders, de kinderen en afstammelingen, de echtgenoot of de persoon met wie hij wettelijk samenwoont.[25]

Waarom deze onbekwaamheid tot ontvangen? De wetgever gaat er van uit dat de beschermde persoon zich in een zodanige afhankelijke positie bevindt ten aanzien van zijn bewindvoerder dat hieruit een onweerlegbaar vermoeden van beïnvloeding van de beschermde persoon moet afgeleid worden.

Toch een belangrijke mildering (art. 909 derde lid, 2° en 3° B.W.): de onbekwaamheid tot ontvangen treft niet de giften aan:

1. erfgenamen in de rechte lijn
2. de echtgenoot, de wettelijk samenwonende of de persoon met wie de beschikker een feitelijk gezin vormt;
3. bloedverwanten tot en met de vierde graad, mits de overledene geen erfgenamen in de rechte lijn achterlaat.

Zoals gezegd geldt de mildering van art. 909 al. 3, 1° B.W. (vergeldende gift) niet voor de bewindvoerder of de gerechtelijk aangestelde vertrouwenspersoon.

C. De lasthebber ‘ad hoc’ bij belangenconflict

Vaak komt de lasthebber uit de nauwe familiekring van de lastgever. De kans op een belangenconflict tussen de lastgever en lasthebber is dan natuurlijk niet gering (denken wij bijvoorbeeld aan de verdeling van een nalatenschap waarin zowel de lastgever als de lasthebber betrokken partij zijn). In dat geval kan de lasthebber vanzelfsprekend niet zelf optreden. Het is daarom wenselijk om in de lastgeving ook al een lasthebber ad hoc aan te duiden die in een dergelijke situatie zal optreden, of ten minste de te volgen procedure van zijn aanwijzing in de akte te voorzien.

D. De vertrouwenspersoon

De lastgever kan in de lastgevingsovereenkomst een of meer vertrouwenspersonen aanstellen.[26] Deze aanstelling is niet verplicht maar wel bijzonder nuttig.

De vertrouwenspersoon moet de ideale verbindingspersoon zijn tussen de beschermde persoon, de lasthebber of bewindvoerder en de vrederechter. Hij treedt op als bemiddelaar tussen de beschermde personen en de verschillende actoren en, in voorkomend geval, de naaste familie. Hij wordt door de lasthebber of de bewindvoerder om advies gevraagd bij belangrijke rechtshandelingen en wordt door hem op de hoogte gehouden.[27] Hij ondersteunt de beschermde persoon bij het uitdrukken van zijn wil en verwoordt hoe de beschermde persoon de dingen beleeft, hoe hij zijn leven vorm wil geven enz. [28] Bovendien heeft de vertrouwenspersoon een toezichthoudende functie op de uitvoering van de lastgeving of het bewind en hij wendt zich als belanghebbende tot de Vrederechter indien hij vaststelt dat de lasthebber of de bewindvoerder te kort schiet bij de uitvoering van zijn taak.

Het wordt aanbevolen om de vertrouwenspersoon in de akte van lastgeving te laten tussenkomen om de opdracht te aanvaarden.[29]

[1] J. BAEL, ‘De schenking onder de nieuwe wetgeving inzake bewind’, Vlanot, Vormingsnamiddag ‘Schenkingen’, Brussel 29 november 2016, p. 4 nr. 10 en verwijzing in voetnoten 4 en 5.

[2] De vrederechter kan tussenkomen op verzoek van de betrokkenen, van elke belanghebbende, van de procureur des Konings en ook ambtshalve (art. 490/2 § 2 B.W.).

[3] F. SWENNEN, ‘De meerderjarige beschermde personen’, Deel I, R.W. 2013-14, p. 567 nr. 13.

[4] F. SWENNEN, ibidem.

[5] Parl.St. Kamer 2010-11, nr. 53 1009/1, p. 35 onder verwijzing naar Cass. 2 april 1976, R.W. 1976-77, 222.

[6] S. MOSSELMANS en A. VAN THIENEN, Bescherming en bewind voor meerderjarigen in het licht van de wet van 17 maart 2013, Actualia familierecht 2014-2015, nr. 12.

[7] K. ROTTHIER, De nieuwe wet tot hervorming van het statuut van onbekwamen: Een overzicht vanuit vogelperspectief’, Not.Fisc.M. 2013, p. 187 nr. 27; – F. SWENNEN, o.c., p. 569 nr. 20.

[8] Over de soms delicate familiale consequenties: zie C. DE WULF, ‘De nieuwe wettelijke regeling inzake beschermde personen’, T.Not. 2013, p. 269 e.v.

[9] R. DEKKERS en A. VERBEKE, m.m.v. N. CARETTE en K. VANHOVE, Handboek Burgerlijk Recht, Deel III, Intersentia, Antwerpen (2007), p. 778 nr. 1396 en voetnoot 778.

[10] Zie art. 490/1 § 1 en 496/6 B.W.

[11] Ook een stichting van openbaar nut die voor de te beschermen persoon over een statutair ingesteld comité beschikt dat belast is met het opnemen van bewindvoeringen, komt als lasthebber in aanmerking (art. 496/6, 2° B.W.).

[12] J. VERSTRAETE, topic 30 in I. STEVENS (ed.), Financiële zorgvragen – In goede en kwade dagen, KnopsPublishing (2016), p. 209.

[13] Zie art. 490/2 §1, al. 1 B.W. ‘Behoudens andersluidende wettelijke bepaling is de bedoelde lastgeving onderworpen aan de artikelen 1984 tot 2010 B.W.’ Zie ook art. 1994 B.W.

[14] De termen ‘lastgeving’ en ‘volmacht’ worden vaak door elkaar gebruikt maar zijn geen synoniemen: de lastgeving is een contract; de volmacht is de akte waarmee de lasthebber zijn vertegenwoordigings-bevoegdheid bewijst (R. DEKKERS en A. VERBEKE, m.m.v. N. CARETTE en K. VANHOVE, Handboek Burgerlijk Recht, Deel III, p. 776 nr. 1394).

[15] Zie art. 492/1 § 1, derde lid B.W.

[16] Art. 496 al. 1 B.W. Zie hierover meer in o.m. B. MEVESEN, ‘Het bewind: werking en organisatie’ in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.), Meerderjarige beschermde personen, Die Keure, Brugge (2014), p. 139-176, inz. p. 143, nrs. 294-297

[17] Art. 496 al. 6 B.W.

[18] Sommige auteurs spreken van een onbekwaamheid tot beschikken en niet van een onbekwaamheid tot ontvangen (in deze zin: R. BARBAIX, Handboek Familiaal Vermogensrecht, Intersentia, Antwerpen (2016), p. 779, nr. 1335).

[19] Art. 908 B.W.

[20] De uitzondering van art. 909, derde lid, 1° B.W. is niet overgenomen in art. 908 (R. BARBAIX, Comm., BW Art. 908 (uitg. 2014), p. 7 nr. 14.

[21] Zie hierover: J. BAEL, ‘De schenking onder de nieuwe wetgeving inzake bewind’, Vlanot, Vormingsnamiddag ‘Schenkingen’, Brussel 29 november 2016, p. 3, nrs. 7 e.v.; – R. BARBAIX, o.c. p. 781 nr. 1337.

[22] In deze zin: J. BAEL, ‘Aspecten van Vermogensplanning ’ in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.), Meerderjarige beschermde personen, Die Keure, Brugge (2014), p. 388 nr. 843; – C. VANRYCKEGHEM, Een analyse van de onbekwaamheid tot ontvangen van art. 908 B.W., Masterproef 2014-2015, p. 22; – contra: R. BARBAIX, Comm. Art. 908 B.W., p. 8-9, nrs. 17-18. Deze auteur verdedigt de stelling dat art. 908 B.W. niet een rechtsonbekwaamheid tot ontvangen creëert maar een rechtsonbekwaamheid om te beschikken. Dit heeft tot gevolg dat voor schenkingen ‘ieder aanbod tot schenking aan de bewindvoerder gedurende het bewind nietig is. Voor testamenten impliceert het dat alle testamenten gedurende het bewind zijn getroffen. Determinerend is de datum van de redactie van het testament, onbelangrijk daarentegen is de datum waarop het testament uitwerking krijgt’.

[23] Neemt men aan dat art. 908 B.W. een onbekwaamheid tot beschikken instelt dan is ieder aanbod tot schenking aan de bewindvoerder door nietigheid getroffen indien dit gedaan werd gedurende de bewindvoering (R. BARBAIX, Handboek Familiaal Vermogensrecht, p. 781 nr. 1337).

[24] In deze zin: J. BAEL, ‘De schenking onder de nieuwe wetgeving inzake bewind’, VlaNot, Vormingsnamiddag ‘Schenkingen’, Brussel 29 november 2016, p. 5, nrs. 12-17.

[25] Art. 911 als. 2 B.W.

[26] C. DE WULF, ‘De nieuwe wettelijke regeling inzake beschermde personen’, T.Not. 2013, p. 274 nr. 38.

[27] C. DE WULF, o.c., p. 273 nr. 38.

[28] Toelichting, doc. 53 1009/001, p. 14.

[29] C. DE WULF, o.c., p. 274 nr. 38.