In een nieuwe bijdrage in het Arbeidsrecht Journaal onderzoekt Sara Vancleef (doctoraatsbursaal, Centrum voor Overheid en Recht, Universiteit Hasselt) de uitdagingen waarmee publieke werkgevers met een interesse in positieve actie geconfronteerd kunnen worden. Overheden worden vaak verondersteld een sneller en ingrijpender beleid van positieve actie te voeren omdat zij een voorbeeldrol te vervullen hebben. De afwezigheid van een KB Positieve Actie voor de publieke sector kan echter rechtsonzekerheid creëren bij publieke werkgevers die dergelijke maatregelen overwegen. Antidiscriminatiewetgeving biedt een voldoende rechtsgrond voor positieve acties in de publieke sector, zodat een beleid van positieve actie mits naleving van welbepaalde voorwaarden wel degelijk mogelijk is. Toch is het wenselijk dat er ook voor de publieke sector een reglementair kader komt. Op die manier kan worden vermeden dat werkgevers uit deze sector afhaken om een veroordeling wegens discriminatie te voorkomen.

Positieve actie

‘Positieve actie’, ook wel bekend onder de naam ‘positieve discriminatie’ of ‘affirmative action’, verwijst naar een brede waaier van maatregelen die moeten bijdragen tot de kansen van minderheden en vrouwen op de arbeidsmarkt, in het hoger onderwijs of in het bedrijfsleven.[1] Daarom houden deze maatregelen tot op zekere hoogte een voorkeursbehandeling in voor de doelgroep.[2] Positieve acties zijn mogelijk in de fase voorafgaand aan aanwerving (bv. opleidingen of mentorprojecten), maar ook in de eigenlijke aanwervingsfase (bv. minimumaantal sollicitanten uit kansengroepen uitnodigen of voorrang bij gelijke geschiktheid).[3]

Positieve acties hebben sinds de jaren ’60 langzaam hun ingang gevonden in België. Ons land ratificeerde VN-Verdragen[4] en implementeerde Europese richtlijnen[5] die positieve acties toelaten. Conform de bepalingen van de Europese richtlijnen definiëren de federale antidiscriminatiewetten positieve acties als “specifieke maatregelen om de nadelen verband houdende met een beschermd criterium te voorkomen of te compenseren, met het oog op het waarborgen van een volledige gelijkheid in de praktijk”.[6] Deze wetten staan positieve acties toe als uitzondering op het algemeen discriminatieverbod mits naleving van de volgende voorwaarden:

• “(1) er moet een kennelijke ongelijkheid zijn;
• (2) het verdwijnen van deze ongelijkheid moet worden aangewezen als een te bevorderen doelstelling;
• (3) de maatregel van positieve actie moet van tijdelijke aard zijn en van die aard dat hij verdwijnt zodra de beoogde doelstelling is bereikt;
• (4) de maatregel van positieve actie mag andermans rechten niet onnodig beperken.”[7]

De federale antidiscriminatiewetten geven de Koning de opdracht om bij besluit te verduidelijken in welke situaties en onder welke voorwaarden positieve acties mogelijk zijn.[8]

Het KB Positieve Actie

Het KB Positieve Actie werd uiteindelijk afgekondigd op 11 februari 2019,[9] maar enkel voor de privésector.[10] De procedure in dit KB biedt privéondernemingen de mogelijkheid om een positief actieplan op te stellen en dat te laten goedkeuren door de minister van Werk. In geval van goedkeuring, wordt het positieve actieplan conform de federale antidiscriminatiewetten beschouwd.[11] Hierdoor zijn privéondernemingen zeker dat hun positieve acties niet tot een veroordeling wegens discriminatie kunnen leiden. De minister zal het plan goedkeuren indien het is vastgesteld bij een collectieve arbeidsovereenkomst of toetredingsakte,[12] betrekking heeft op één van de beschermde criteria en de volgende vijf criteria opneemt en respecteert[13]:

• “1° het bestaan van een kennelijke ongelijkheid binnen het ressort van het paritair comité, de bedrijfstak of de onderneming;
• 2° de omschrijving van de doelstelling en de concrete uitwerking van de positieve actie;
• 3° de verwachte duurtijd van de positieve actie, die niet meer dan drie jaar mag bedragen;
• 4° een toelichting waaruit blijkt dat het positieve actieplan voldoet aan een evenredigheidstoets;
• 5° de garantie dat de positieve actiemaatregel de rechten van anderen niet nodeloos inperkt.” [14]

Positieve actie in de publieke sector

Overheden worden vaak verondersteld een sneller en ingrijpender beleid van positieve actie te voeren omdat zij een voorbeeldrol te vervullen hebben. Hoewel er inderdaad voorbeelden bekend zijn van overheden die positieve acties geïmplementeerd hebben, zijn deze maatregelen niet altijd vanzelfsprekend binnen de publieke sector. Recente vragen aan Unia bewijzen dat de afwezigheid van een reglementair kader twijfels en onzekerheid kan veroorzaken bij publieke werkgevers die positieve acties overwegen.

Het ontbreken van een KB Positieve Actie voor de publieke sector zou de indruk kunnen wekken dat er voor publieke werkgevers geen rechtsgrond bestaat om een beleid van positieve actie te voeren, maar dit klopt niet. Federale antidiscriminatiewetten en deelstatelijke antidiscriminatiedecreten bieden hiervoor immers een voldoende juridische basis.

Ook de objectieve wervingssystemen die doorgaans van toepassing zijn in de publieke sector, lijken op gespannen voet te staan met positieve acties. Zo’n systeem moet bij de werving en selectie van kandidaten immers de nodige waarborgen bieden inzake gelijke behandeling, verbod van willekeur, onafhankelijkheid en onpartijdigheid zodat uiteindelijk de meest geschikte kandidaat wordt gekozen en benoemd.[15] Een objectief wervingssysteem veruitwendigt zich vaak in een vergelijkend examen of een vergelijkende selectie. Deze regels inzake werving en selectie moeten echter in samenhang worden gelezen met de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie. Uit het arrest Badeck volgt dat publieke werkgevers nooit zomaar voorrang mogen verlenen aan personen uit kansengroepen, maar enkel wanneer een objectieve beoordeling van sollicitaties aantoont dat de kandidaten over gelijke kwalificaties beschikken.[16] Daarnaast moeten de maatregelen beantwoorden aan de klassieke voorwaarden voor positieve actie die hoger aan bod kwamen: beantwoorden aan een kennelijke ongelijkheid, een te bevorderen doelstelling nastreven, van tijdelijke aard zijn, en de rechten van derden niet onnodig beperken. Hieruit blijkt dat objectieve wervingssystemen en positieve acties wel degelijk te verzoenen zijn met elkaar.

Ook al zijn positieve acties juridisch mogelijk in de publieke sector, er is hoe dan ook minder rechtszekerheid dan in de privésector. Publieke werkgevers kunnen hun positieve actieplannen namelijk niet ter goedkeuring voorleggen aan de minister van Werk in overeenstemming met het KB Positieve Actie. Daarom is het wenselijk dat er ook voor de publieke sector een reglementair kader komt dat preciezer bepaalt in welke situaties en onder welke voorwaarden positieve acties mogelijk zijn. Op die manier kan worden vermeden dat werkgevers uit deze sector afhaken omdat ze het risico op een veroordeling wegens discriminatie te groot vinden.

Sara Vancleef (doctoraatsbursaal, Centrum voor Overheid en Recht, Universiteit Hasselt)

***

Meer weten? Voor het uitgebreide artikel in het Arbeidsrecht Journaal, klik hier.