Onderstaande bijdrage van – Robert Sanders, advocaat bij De Clercq Advocaten-Notariaat verscheen eerder in nummer 2021/4 van het tijdschrift Today’s Lawyer. Raadpleeg hier de abonnementsvoorwaarden.

Het verschijnsel ‘externe financiering van rechtszaken’ is zo’n dertig jaar geleden in Australië ontstaan en via het Verenigd Koninkrijk inmiddels overgewaaid naar Europa. Hoewel het in Nederland nog geen grote vlucht heeft genomen breidt het aantal aanbieders van procesfinanciering zich uit. Wat houdt deze specifieke vorm van financiering in en wat is de deontologische relevantie ervan voor de praktijk?

‘Third Party Litigation Funding’

Op zichzelf is er niet veel nieuws of opmerkelijks aan het gegeven dat een procespartij niet zelf de kosten van die procedure draagt. Naast de mogelijkheid dat bijvoorbeeld een familielid financieel bijspringt, kan een minder draagkrachtige rechtzoekende in Nederland sinds jaar en dag gebruik maken van door de overheid gefinancierde rechtshulp. Heeft die rechtszoekende een rechtsbijstandverzekering dan kan hij zijn proceskosten in de regel afwentelen op de verzekeraar. In de arbeidsrechtpraktijk komt het ook voor dat de werkgever als onderdeel van een regeling de kosten van de advocaat van de ontslagen werknemer voor zijn rekening neemt.

In al deze gevallen draagt een ander dan de procespartij zelf uiteindelijk de kosten van een juridische procedure. Wat verstaan we dan hier onder ‘procesfinanciering’? Procesfinanciering, of zoals het in het Engels ook wordt betiteld ‘Third Party Litigation Funding’ (TPF), ziet toe op de constructie waarbij een private derde partij, de procesfinancier, de kosten van een gerechtelijke procedure (of procedure voor alternatieve geschilbeslechting) zoals griffie- en advocaatkosten op zich neemt, in ruil voor een financiële beloning, over het algemeen uitgedrukt in een deel van de opbrengst van die procedure.

De procesfinancier is dan ook geen willekeurige derde, maar een partij zonder bestaande betrokkenheid bij een zaak en met een commercieel motief. Anders dan bij gesubsidieerde rechtsbijstand met een bescheiden eigen bijdrage wordt er een substantiële tegenprestatie verlangd van de gefinancierde. En waar de rechtsbijstandsverzekeraar zich laat betalen in verzekeringspremies, ontvangt de procesfinancier een percentage van de opbrengst van de vordering. De ‘premie’ die procesfinanciers bedingen, is afhankelijk van de aard, omvang en risico’s van de zaak maar bedraagt gemiddeld zo’n 20-40% van de uiteindelijke opbrengst, na aftrek van de kosten.

De procesfinancier investeert dus risicodragend in de uitkomst en opbrengst van de procedure, zonder daarbij partij te worden. De situatie waarin de vordering aan een derde tegen een vaste prijs wordt gecedeerd wordt in de literatuur dan ook niet onder het begrip TPF gerekend.

Toepassingsgebied

Procesfinanciering of TPF kan worden ingezet voor uiteenlopende procedures en verschillende soorten claims, bijvoorbeeld bij letselschadegevallen waarin de gedupeerde partij niet draagkrachtig genoeg is om de procedure te bekostigen. In letselschadezaken blijkt de afwikkeling vaak een proces van lange adem en dus ook van de goedgevulde portemonnee. De meeste procesfinanciers werken volgens het principe van no cure no pay, zodat het procesrisico bij de claimant zelf wordt weggenomen.

TPF kan aantrekkelijk zijn voor natuurlijke personen en kleine ondernemers die het zonder een dergelijke financieringsvorm simpelweg aan effectieve toegang tot het recht ontbreekt. Door een reeks bezuinigingen is de beschikbaarheid van gesubsidieerde rechtsbijstand in Nederland steeds verder beperkt en ondernemers kunnen er in het geheel geen beroep op doen.

TPF kan echter ook worden toegepast door commerciële partijen bij complexe, internationale procedures. Deze partijen zijn vaak vermogend genoeg om het procesrisico te dragen maar zetten TPF in als een instrument om het risico te spreiden. Een andere toepassing is het bundelen van de vorderingen van individuele gedupeerde partijen in een ‘claims vehicle’, een vennootschap of stichting waarin de verschillende vorderingen worden ondergebracht. Vaak worden in dat geval de vorderingen van die gedupeerden overgedragen aan die rechtspersoon.

Procesfinanciers investeren risicodragend in te voeren procedures. Dat leidt ertoe dat procesfinanciers zich voornamelijk richten op de grotere geschillen voor het verhalen van tamelijk omvangrijke claims: de ondergrens onder aanbieders die in Nederland actief zijn, lijkt een claimwaarde van 100.000 euro te zijn, en er zijn ook financiers die alleen zaken aannemen met een belang van 5 miljoen euro of meer. Daarnaast trachten zij hun risico ook te beperken door niet alleen omvangrijke maar ook louter kansrijke vorderingen te selecteren. Meestal wordt eerst tot procesfinanciering besloten na uitvoerig onderzoek van de claim en wordt de casus voorgelegd aan een team van oud-advocaten en -rechters (een ‘risk committee’), met zo nodig de inschakeling van externe expertise.

Gelijklopende belangen?

Bij TPF zijn er drie partijen in het spel: de financier, de gefinancierde en diens advocaat. De eerste twee hebben tot op zekere hoogte een gezamenlijk doel, namelijk het behalen van een maximale toekenning van schadevergoeding. Het is daarbij wel van belang dat er goede afspraken worden gemaakt over de verdeling van de materiële opbrengst. Zo zal het, wanneer een proceskostenveroordeling volgt, afhankelijk zijn van de gemaakte afspraken tussen financier en gefinancierde wie deze moet dragen. Zonder die afspraken komt de proceskostenveroordeling voor rekening van de gefinancierde, die immers procespartij blijft. Ook bij een succesvolle afloop blijven de kosten relevant, omdat deze in mindering worden gebracht op de winstmarge.

In de procesfinancieringsovereenkomst zullen ook afspraken moeten worden gemaakt over de verdeling van bevoegdheden, bijvoorbeeld het recht om te bepalen welke advocaat de procedure zal voeren of de mate van zeggenschap die de procesfinancier heeft over de te voeren strategie: wordt er bij afwijzing van de vordering een rechtsmiddel aangewend en wanneer wordt een schikking getroffen? Mag de gefinancierde bijvoorbeeld nog een schikkingsvoorstel weigeren dat door de financier als aantrekkelijk wordt gezien?

Met de inschakeling van een advocaat ontstaat een nog complexere driehoeksverhouding. Tussen advocaat en cliënt geldt een overeenkomst van opdracht. De advocaat procedeert en de financier betaalt zijn declaratie, zoals ook bij een rechtsbijstandsverzekering het geval is. Nu zal een rechtsbijstandsverzekeraar bij de uitkomst van de zaak geen direct financieel belang hebben, maar wanneer een verzekerde een procedure voert, zal hij in de eerste plaats geïnteresseerd zijn in het beheersen van de te maken kosten. Verzekeraar en procesfinanciers zullen beiden behoefte hebben aan een zekere mate van controle over het voeren van de procedure. De procesfinancier, die slechts in kansrijke procedures investeert, zal in strategische beslissingen willen meedenken. Voor de advocaat dient echter de kernwaarde ‘onafhankelijkheid’ het uitgangspunt te zijn. Ter uitwerking daarvan bepaalt gedragsregel 2 dat de advocaat vermijdt dat zijn onafhankelijkheid in de uitoefening van zijn beroep in gevaar zou kunnen komen. Diezelfde gedragsregel schrijft voor dat het belang van de cliënt, en geen enkel ander belang, de wijze bepaalt waarop de advocaat zijn zaken behandelt. De advocaat moet er dus steeds over waken dat hij ten opzichte van zijn cliënt, de wederpartij maar ook derde-financiers zoals de Raad voor Rechtsbijstand, rechtsbijstandsverzekeraars of commerciële procesfinanciers, de onafhankelijkheid bezit om deugdelijk te adviseren en in rechte te vertegenwoordigen. Een advocaat dient er in zijn relatie met derde-financiers te waken over voorwaarden die zijn onafhankelijkheid onder druk zetten. Een belangenverstrengeling kan de gewenste onafhankelijkheid in gevaar brengen, zeker als deze maakt dat de advocaat mede tot partij wordt.

Nederlandse procesfinanciers geven doorgaans aan de positie van de advocaat als dominus litis te respecteren. De advocaat moet de regie behouden. Het is echter de vraag of dat in de praktijk, waar grote financiële belangen een rol spelen, steeds kan worden waargemaakt. Inmiddels ontstaat namelijk ook een meer geïnstitutionaliseerde samenwerking tussen procesfinanciers en vaste partnerkantoren, waarbij de advocaat zelf aan zijn cliënt de mogelijkheid van procesfinanciering kan introduceren.

De wenselijkheid van TPF

Specifieke regulering van TPF ontbreekt in Nederland en de meningen over de (on)wenselijkheid van TPF in de literatuur zijn verdeeld. In de kern biedt procesfinanciering als voordeel de mogelijkheid om de toegang tot het recht te vergroten. Door de bezuinigingen van de laatste jaren is de beschikbaarheid van gesubsidieerde rechtsbijstand beperkt en zijn de eigen bijdragen verhoogd. Partijen die het ontbreekt aan middelen om een procedure te voeren kunnen met behulp van TPF toch een poging wagen hun recht te halen. De betrokkenheid van een procesfinancier geeft ook een signaal aan de wederpartij: omdat financiers alleen kansrijke zaken aannemen, zullen zij met betrekking tot de haalbaarheid hun huiswerk hebben gemaakt. Dat versterkt ook de onderhandelingspositie van de claimant.

Procesfinanciering roept echter ook vragen op over de bescherming van consumenten nu wettelijke regulering ontbreekt en er als tegenprestatie zeer hoge percentages kunnen worden gevraagd. Wanneer een claimant niet vermogend genoeg is, kan hij volledig afhankelijk zijn van de procesfinancier. Procesfinanciers stellen hoge eisen aan de haalbaarheid en de omvang van de claim en de mogelijkheden van verhaal bij de aangesproken partij. Individuele particulieren met een kleine schadeclaim zijn niet aantrekkelijk voor commercieel gedreven financiers. Critici wijzen ook in algemene zin op het risico van bevorderen van een claimcultuur en een verdere juridisering van de maatschappij. Het uitgangspunt dat ieder zijn eigen schade draagt, wordt ingewisseld voor de gedachte dat er bijna altijd wel een verantwoordelijke partij kan worden aangewezen die in rechte kan worden aangesproken. Procesfinanciers gaan actief op zoek naar kansrijke claims en nemen de drempels weg om te procederen. Overbelasting van de rechterlijke macht kan het resultaat zijn.

Met de inzet van TPF ontstaat een driehoeksverhouding tussen procesfinancier, gefinancierde en de advocaat. De belangen van die drie partijen zullen niet altijd gelijklopen. Daardoor kan de onafhankelijkheid van de advocaat onder druk komen te staan. Ook bij een vergoeding door de financier tegen uurtarief ziet de advocaat zich geconfronteerd met een partij wiens belangen hij behartigt en een partij die zijn rekening betaalt; anders dan de procesfinancier is de advocaat gehouden aan gedragsregels die hem dwingen de belangen van zijn cliënt voorop te stellen. TPF kan ook een wissel trekken op het beginsel van de vrije advocaatkeuze, waarover in het kader van rechtsbijstandsverzekeringen zelfs op Europees niveau prejudiciële vragen zijn gesteld (zie HvJ EU 7 november 2013, C-442/12, Sneller/DAS). Heeft de claimant nog wel de vrije keuze indien hij zich eerst wendt tot een procesfinancier die een aan hem gelieerde advocaat naar voren schuift?

Tot slot is er de geheimhoudingsplicht van de advocaat, die hem in beginsel belemmert om vrijelijk met de financier informatie te delen, maar die de financier mogelijk nodig heeft om bepaalde strategische beslissingen te nemen. In tegenstelling tot de advocaat heeft de financier ook geen verschoningsrecht. Volgens de hoogste tuchtrechter in Nederland gaat de geheimhoudingsplicht vóór op de verplichtingen van een advocaat jegens een derde, zoals een verzekeraar die de advocaat voor zijn rechtsbijstand betaalt. Het is aan de verzekerde cliënt, en niet aan de advocaat, om te bepalen welke invulling hij wil geven aan de polisverplichtingen jegens de verzekeraar. Naar analogie zal hetzelfde gelden voor de afspraken tussen financier en gefinancierde in de procesfinancieringsovereenkomst.