In een reeks van drie bijdrages komen drie evoluties met betrekking tot de oprichting van vennootschappen aan bod. In dit tweede artikel bespreken de auteurs recente rechtspraak over de aansprakelijkheid van de notaris.

In een arrest van 14 januari 2020 doet het hof van beroep te Luik uitspraak over een beroep tegen een vonnis van de ondernemingsrechtbank te Luik. In eerste aanleg had de ondernemingsrechtbank de oprichtster-enige vennoot van een failliet verklaarde BVBA, op vordering van de curator, veroordeeld tot betaling van verschillende bedragen aan de faillissementsboedel. Eén van deze bedragen betrof een vergoeding van 10.000 euro door de aansprakelijkheid van de oprichtster wegens kennelijk ontoereikend aanvangskapitaal zoals vervat in het vroegere artikel 229, 5° W.Venn. De vorde ring strekkende tot de hoofdelijke veroordeling van de notaris die de oprichtingsakte van de failliete vennootschap had verleden, omdat die zijn raadgevingsplicht bij het verlijden van de oprichtingsakte niet zou hebben nageleefd, werd in eerste aanleg echter afgewezen.

Veruit het interessantste aspect van het besproken arrest betreft de aansprakelijkheid van de notaris die de oprichtingsakte heeft verleden. Enerzijds riep de oprichtster de notaris in vrijwaring, anderzijds vorderde de curator de hoofdelijke veroordeling van de notaris. Terwijl de ondernemingsrechtbank beide vorderingen in eerste aanleg afwees, komt het hof te Luik in het besproken arrest – verrassend – tot het besluit dat de notaris wel degelijk een fout heeft begaan en te kort is geschoten in zijn algemene raadgevingsplicht. De notaris ontspringt evenwel alsnog de dans aangezien er geen causaal verband bleek te bestaan tussen de fout en de schade.

Bij de verantwoordelijkheid van de notaris bij de oprichting van vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid wordt een onderscheid gemaakt tussen de specifieke wettelijke verplichtingen van de notaris als openbaar ambtenaar zoals deze voortvloeien uit het W.Venn./ WVV enerzijds en de (contractuele) verplichtingen van de notaris als raadgever tegenover zijn cliënten anderzijds. Dit onderscheid komt ook in het besproken arrest heel uitdrukkelijk naar voor.

Financieel plan

De draagwijdte van de verantwoordelijkheid van de notaris met betrekking tot het financieel plan specifiek inzake besloten vennootschappen (met beperk- te aansprakelijkheid) is terug te vinden in de artikelen 215 W.Venn en artikel 229 W.Venn. (nu art. 5:4 en 5:16, 2° WVV). Deze wettelijke bepalingen stellen respectievelijk dat de oprichters een financieel plan overhandigen aan de optredende notaris, die het vervolgens bewaart en dat de notaris het document, op verzoek van de rechter-commissaris of van de procureur des Konings, aan de rechtbank moet overmaken wanneer de oprichtersaansprakelijkheid aan de orde is. Het besproken arrest onderstreept terecht dat de notaris aan wie een financieel plan wordt overhandigd niet tussenkomt in de opstelling daarvan en noch de werkelijkheid, noch de oprechtheid van de daarin vervatte vooruitzichten moet onderzoeken of waarborgen, noch moet oordelen over de gegrondheid ervan.

Verregaande algemene raadgevingsplicht?

Traditioneel wordt aangenomen dat de notaris bij de oprichting van vennootschappen, naast de verplichtingen uit het W.Venn./WVV, ook rekening moet hou den met de op hem rustende algemene raadgevingsplicht. Artikel 9 Wet op het notarisambt definieert deze als volgt129: “De notaris licht elke partij altijd volledig in over de rechten, verplichtingen en lasten die voortvloeien uit de rechtshandelingen waarbij zij betrokken is en geeft aan alle partijen op onpartijdige wijze raad.” De notaris waakt zo niet alleen als openbaar ambtenaar over de naleving van de wet, maar treedt ook op als raadgever tegenover zijn cliënten en is in dat opzicht gehouden tot advies en voorlichting.

De vraag naar de rol en de verantwoordelijkheid van de notaris bij de oprichting van vennootschappen is, zowel vanuit praktisch als beleidsmatig oogpunt, bijzonder relevant. Dat de notaris enerzijds meer doet dan alleen de oprichtingsakte verlijden en integendeel de oprichters ook adviseert en begeleidt is een recurrent argument ter verdediging van de – vanuit kostenperspectief even vaak bediscussieerde – verplichte tussenkomst van de notaris bij de oprichting van vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid. Er lijkt dus aan deze advies- en raadgevingsplicht wel een zeker gewicht te mogen worden gegeven. Anderzijds kan het niet de bedoeling zijn via deze advies- en raadgevingsplicht de verantwoordelijkheid van oprichters integraal door te schuiven naar de notaris (en zijn aansprakelijkheidsverzekeraar). Het komt erop aan een juist evenwicht te vinden tussen beide posities; een evenwicht dat naar onze mening in het besproken arrest niet wordt gevonden.

Het besproken arrest: een brug te ver

In het besproken arrest stelt het hof dat de raadgevingsplicht van de notaris zich niet beperkt tot gevallen waarin het financieel plan duidelijke, formele tekortkomingen vertoont; in casu stond de formele kwaliteit van het plan immers niet ter discussie. Correcter is volgens ons evenwel te stellen dat de raadgevingsplicht verder gaat dan (en losstaat van, cf. supra randnummer 71 e.v.) de verplichting tot louter formele controle van het plan zoals deze voortvloeit uit het W.Venn./WVV. Problematisch wordt de inhoud van het besproken arrest echter wanneer het stelt, en op die basis tot een fout van de notaris besluit, dat een eenvoudige lezing van het plan iedere normaal zorgvuldige persoon, en dus a fortiori een notaris, ervan zou moeten overtuigen dat de oprichtster op basis van de daarin ver vatte gegevens afstevent op een mislukking. Het gaat niet op om enerzijds aan te nemen dat de notaris zich op basis van het vennootschapsrecht niet moet en zelfs niet mag inmengen met de inhoud van het financieel plan, om anderzijds vervolgens te stellen dat de notaris op grond van zijn algemene raadgevingsplicht kennis móet nemen van de inhoud van het plan en die moet beoordelen. Een dergelijke analyse brengt de notaris in een moeilijke spreidstand.

Naast de inhoud van het financieel plan, die dus niet als dusdanig het voorwerp van een beoordeling door de notaris uitmaakt, reikt het besproken arrest gelukkig ook nog andere elementen aan op basis waarvan wordt besloten dat de notaris tekort is geschoten in de naleving van zijn raadgevingsplicht. Zo zou de notaris volgens het hof voorafgaand aan het verlijden van de oprichtingsakte hebben kunnen vaststellen dat de oprichtster geen Frans sprak en niet op de hoogte was van elementaire boekhoud- en beheersregels, noch van het vennootschapsrecht. Tegen deze achtergrond had de notaris zijn raadgevingsplicht in concreto moeten invullen rekening houdend met het kennis- en opleiding sniveau van de betrokkene. Terwijl de notaris beweert de oprichtster correct te hebben geïnformeerd, werd de invoeging van een standaardclausule in de oprichtingsakte met betrekking tot het belang van het financieel plan en de persoonlijke gevolgen bij voortijdig faillissement139, zoals dat doorgaans gebeurt140, hiertoe onvoldoende geacht door het hof. De notaris had de op- richtster op eigen initiatief moeten wijzen op het belang van het financieel plan, de juridische en economische risico’s die zij persoonlijk nam bij de oprichting van een vennootschap en haar moeten wijzen op eventuele alternatieven (ondernemingsactiviteit als natuurlijk persoon uitoefenen). Het is aan de notaris om te bewijzen dat hij dit naar behoren heeft gedaan.

Naar een duidelijker evenwicht

De algemene adviesplicht die op notarissen rust, dwingt hen oprichters steeds te wijzen op het risico voor oprichtersaansprakelijkheid en dit advies verder aan te scherpen en te specifiëren naarmate de concrete omstandigheden duidelijk maken dat een lichtzinnige of zelfs roekeloze oprichting van een vennootschap met beperkte aansprakelijkheid aan de orde is. Anders dan het hof van beroep te Luik menen wij evenwel dat de notaris hierbij niet gehouden is de informatie zoals vervat in het financieel plan te analyseren en in zijn advies te betrekken.

Het komt overeenkomstig de bepalingen van het W.Venn. en nu het WVV niet aan de notaris toe de inhoud van het financieel plan te beoordelen. Het gaat niet op, via een omweg langs de algemene raadgevingsplicht, een verantwoordelijkheid bij de notaris te leggen die de vennoot- schapswetgeving niet bij hem legt. Een strikt onderscheid dringt zich op tussen de specifieke rol van de notaris op het vlak van de inontvangstname, de formele controle en de bewaring van het financieel plan door de notaris enerzijds en zijn algemene raadgevingsplicht bij de oprichting van een vennootschap anderzijds.

Causaal verband

Nu het besproken arrest een contractuele fout weerhoudt van de notaris onder de vorm van een tekortkoming aan zijn algemene raadgevingsplicht, dient zich de vraag aan welke schade door deze fout werd veroorzaakt. De oprichtster beweert dat de fout van de notaris in causaal verband staat tot de schade die zij in haar vermogen lijdt als gevolg van haar veroordeling op grond van oprichtersaansprakelijkheid, minstens zou zij op deze manier een kans verloren hebben om deze aansprakelijkheid niet op te lopen en aldus tot schadevergoeding gerechtigd zijn.

Terecht stelt het hof vast dat uit de omstandigheden van de zaak blijkt dat het de bedoeling van de oprichtster was om “koste wat het kost” haar activiteit in een vennootschap onder te brengen. Dat blijkt onder meer uit het feit dat zij belangrijke informatie over het niet-bekomen van een lening verzweeg. Het hof merkt verder op dat ook wanneer zij haar activiteit als fysiek persoon had uitgeoefend op basis van de gegevens in het financieel plan, zij ook failliet zou gaan en dus geconfronteerd zou worden met gelijkaardige schulden, zij het op andere rechts- gronden. Er zijn ook geen aanwijzingen dat de oprichtster zeker had kunnen genieten van de verschoonbaarheid (nu kwijtschelding) bij een faillietverklaring. Het hof concludeert dan ook dat in deze omstandigheden de oprichtster niet aantoont dat zij zonder fout van de notaris werkelijk de kans zou gehad hebben om de veroordeling wegens oprichtersaansprakelijkheid te vermijden.

Wegens een gebrek aan causaal verband tussen de fout van de notaris en de schade wordt niet alleen de vordering in vrijwaring van de oprichtster tegen de notaris afgewezen, maar ook de vordering van de curator tot hoofdelijke veroordeling van de notaris, samen met de oprichtster. Het hof oordeelt dat geenszins is aangetoond dat zonder de fout van de notaris de schade geleden door de schuldeisers niet zou zijn ontstaan.

Diederik Bruloot – Kristof Maresceau – Gauthier Vandenbossche

U leest een uitgebreide versie van het bovenstaande artikel in “Recente ontwikkelingen rond de oprichting van vennootschappen”, Rechtskroniek voor het Notariaat, Deel 38.