Samenwerken met een zelfstandige dienstverlener of toch liever iemand in loondienst nemen? Het komt steeds meer voor dat ondernemingen beroep doen op externe dienstverleners voor (tijdelijke) projecten of bepaalde opdrachten. Dit gebeurt dan hetzij door diensten te laten presteren door aangestelden van de dienstverlener (bv. facility management) hetzij door een zelfstandige vakspecialist die de diensten zelf uitvoert omwille van zijn specifieke competentie of kennis (bv. freelance).

Werken met een dienstverlener heeft zeker zijn voordelen maar u let toch best op een aantal dingen om onaangename verrassingen te vermijden. Er zijn immers belangrijke economische gevolgen aan verbonden.

We gaan in dit artikel verder in op een aantal samenwerkingsvormen en de voordelen en risico’s ervan.

Schijnzelfstandigheid: herkwalificatie tot arbeidsovereenkomst

Voor samenwerking met zelfstandigen bestaan er geen specifieke regels. In principe bepalen de partijen zelf de manier waarop zij zullen samenwerken in het kader van een zelfstandige samenwerking. Het principe dat wordt toegepast is dat de wil van de partijen wet is. Dat principe staat ingeschreven in de arbeidsrelatiewet en is in lijn met de uitspraken van het Hof van Cassatie.

De gezamenlijke wil van de partijen is belangrijk, maar daarom nog niet altijd doorslaggevend.

In de arbeidsrelatiewet wordt uitdrukkelijk gesteld dat in geval van tegenstrijdigheid tussen de kwalificatie, die de partijen zelf hebben gegeven aan de samenwerking, enerzijds, en de kwalificatie, zoals zij blijkt uit de feitelijke manier waarop de partijen samenwerken, anderzijds, deze laatste "feitelijke" kwalificatie voorrang heeft.

De rechtspraak geeft dus voorrang aan de feitelijke situatie boven de juridische. Het is dus niet omdat de partijen uitdrukkelijk bepaald hebben dat de uitvoerder van een opdracht als zelfstandige werkzaam zal zijn, dat de kust veilig is. Het zal niet de eerste keer zijn dat de zelfstandige uitvoerder achteraf (zelfs na vele jaren trouwe dienst) komt beweren dat hij eigenlijk niet als zelfstandige maar als een werknemer werkzaam was met alle (economische) gevolgen van dien voor de opdrachtgever. Het is dus belangrijk dat de zelfstandige ook daadwerkelijk zelfstandig kan werken.

Volgens de arbeidsrelatiewet zijn de belangrijke elementen die in aanmerking worden genomen de volgende:

• De zelfstandige-uitvoerder is vrij om zijn werktijd en het werk te organiseren zoals het hem belieft. en
• De opdrachtgever heeft niet de mogelijkheid om hiërarchische controle uit te oefenen. In feite vormt dit het traditioneel onderscheid tussen een zelfstandige samenwerking en een arbeidsverhouding: het recht van de ene partij (de werkgever) om gezag uit te oefenen over de andere partij (de werknemer).

Toch sluit dit het recht van de opdrachtgever niet uit om na te gaan of het resultaat van de opdracht van de zelfstandige dienstverlener wel degelijk overeenstemt met hetgeen de partijen overeengekomen zijn. Wat niet wil zeggen dat de opdrachtgever zich mag inlaten met de wijze waarop de zelfstandige zijn werk uitvoert. Doet de opdrachtgever dit toch, dan loopt hij het risico dat de samenwerking geherkwalificeerd wordt naar een arbeidsverhouding.

Wanneer een zelfstandige samenwerking wordt geherkwalificeerd tot een werknemer-werkgever verhouding, draagt de opdrachtgever daarvan alle gevolgen, terwijl de zelfstandige geen risico draagt. De opdrachtgever draait dan op voor de betaling van de sociale zekerheidsbijdragen voor een periode van maximum drie jaren. Dit zijn zowel de werkgevers- als de werknemersbijdragen (en deze laatste kan hij niet terugvorderen van de werknemer), de forfaitaire verhogingen, de interesten én daarbovenop een eventuele vordering van de zelfstandige zelf – die zich dan officieel werknemer kan noemen – en dit niet alleen voor een eventuele opzeggingsvergoeding, maar ook voor bedragen waarop hij als werknemer tijdens de gehele tijd van samenwerking/tewerkstelling recht had (zoals het vakantiegeld, het loon voor feestdagen, voordelen uit cao’s, eindejaarspremies, loonaanpassingen, etc.).

Niet alleen de zelfstandige opdrachtnemer kan hier een probleem vormen. Ook de RSZ, en de sociale inspectie kunnen de samenwerking tussen de opdrachtgever en de zelfstandige op eigen initiatief komen controleren.

Ook de samenwerking via een managementvennootschap biedt in sommige gevallen geen soelaas. Daarom is het uiterst belangrijk om heel erg te waken over de manier waarop u met uw zelfstandige opdrachtgever of dienstverlener omgaat.

Verboden terbeschikkingstelling van werknemers

Het tweede scenario dat aandacht verdient, is de verboden terbeschikkingstelling van werknemers.

In dit scenario bestaat het risico dat de werknemers van je (externe) dienstverlener die de overeengekomen diensten op je werkvloer komen leveren als je eigen werknemers beschouwd worden.

De terbeschikkingstelling van werknemers is verboden volgens de Belgische arbeidswetgeving behoudens in heel specifieke situaties zoals uitzendarbeid. Dit verbod stelt dat elke activiteit die bestaat uit de terbeschikkingstelling van werknemers aan gebruikers, verboden is.

De terbeschikkingstelling is de activiteit waarmee een werkgever vaste of hiertoe aangeworven werknemers aan gebruikers uitleent, die gedeeltelijk of volledig werkgeversgezag uitoefent over de werknemer die hem ter beschikking wordt gesteld.

Het cruciaal beoordelingselement vormt het werkgeversgezag.

Er is sprake van een (verboden) terbeschikkingstelling vanaf het ogenblik dat de gebruiker zelfs een deel van het werkgeversgezag uitoefent. Het werkgeversgezag impliceert de mogelijkheid instructies te geven en toezicht uit te oefenen over de werknemer van de dienstverlener.

Aangezien slechts een deel van delegatie van het werkgeversgezag volstaat voor deze kwalificatie, kan de situatie waarin de dienstverlener-werkgever en de onderneming-gebruiker het gezag (zelfs sporadisch) onder elkaar verdelen, aanleiding geven tot een (verboden) terbeschikkingstelling van een werknemer. Dit gebeurt bijvoorbeeld wanneer de onderneming-gebruiker rechtstreeks instructies mag geven, over promotie of loon mag oordelen, sancties kan opleggen, werkuren bepalen, verplichten interne vergaderingen bij te wonen en dergelijke.

De sancties die hieraan verbonden zijn, zijn de volgende:

• De nietigheid van de oorspronkelijke arbeidsovereenkomst.
• Er ontstaat een nieuwe arbeidsovereenkomst van onbepaalde duur met de onderneming-gebruiker.
• De oorspronkelijke werkgever en de onderneming-gebruiker zijn hoofdelijke aansprakelijk voor de betaling van de sociale bijdragen, verloning, vergoedingen en andere voordelen uit de nieuwe arbeidsovereenkomst.

Bovendien wordt de verboden terbeschikkingstelling strafrechtelijk en administratief gesanctioneerd (sanctie niveau 3).

Het zou u als onderneming maar eens moeten overkomen dat u met uw externe dienstverlener, die deels ook je leverancier is, een samenwerking opzet waarbij de werknemers van de dienstverlener in uw onderneming diensten verlenen in het kader van de samenwerking en dat deze laatste failliet gaat …

De vraag rijst dan wie de werkgever is. U of uw dienstverlener? In dat geval zouden de werknemers die ingevolge het faillissement hun job kwijt zijn, weleens kunnen beweren dat u de werkelijke werkgever bent omwille van het beweerde (gedeeltelijke) werkgeversgezag met alle gevolgen van dien (zoals sociale bijdragen, verloningen, opzeggingsvergoedingen, vergoedingen uit de arbeidsovereenkomst en dergelijke). De kans is groot dat u hoofdelijk aansprakelijk wordt gesteld om deze werknemers te vergoeden.

Een grijze zone of hybride samenwerking: quid met ‘portage salarial’?

In sommige sectoren en voornamelijk in de cultuursector (bijvoorbeeld door kunstenaars, regisseurs, designers, creatievelingen, en dergelijke), wordt dikwijls gebruik gemaakt van de samenwerkingsvorm genaamd ‘portage salarial’.

De ‘portage salarial’ is een vorm van arbeidsorganisatie waarbinnen een gekwalificeerde persoon (meestal zelfstandige) in volledig onafhankelijkheid een opdracht uitvoert bij een onderneming, terwijl hij hierbij toch kan genieten van de sociaalzekerheidsrechtelijke bescherming van een werknemer. Het is een driehoeks-arbeidsverhouding, waarbij middels drie contracten drie partijen met elkaar verbonden worden: de individuele werknemer (of porté), de portagevennootschap en de gebruiker.

Aangezien velen in deze sector meestal een zelfstandig statuut hebben, waarmee vaak ook administratieve verplichtingen gepaard gaan in combinatie met niet regelmatige opdrachten, wordt er vaak gekozen om zich aan te sluiten bij een ‘portage-vennootschap’. Meestal is dat een coöperatieve, waarbij de zelfstandige participeert in de onderneming (aandeelhouder wordt van de coöperatieve) én tegelijkertijd een arbeidsovereenkomst krijgt met de coöperatieve maar verder autonoom als zelfstandige blijft werken. Dus in feite is deze persoon een zelfstandige en juridisch een werknemer. In ruil hiervoor krijgt deze zelfstandige een loon via de coöperatieve en betaalt zijn opdrachtgever/klant rechtstreeks aan de coöperatieve en wordt zijn administratie door de coöperatieve verzorgd (uiteraard tegen betaling). Vaak blijven deze mensen ook steeds (tot permanent) voor dezelfde opdrachtgever werken waardoor zij de indruk kunnen wekken werknemer te zijn van die opdrachtgever. Voor deze laatste is dit ook voordelig aangezien de kost voor hem aanzienlijk minder is dan indien deze persoon vast in loondienst bij de opdrachtgever zou treden.

Is dit dan ook verboden terbeschikkingstelling?

Ja, dit is zeker een vorm van terbeschikkingstelling. Een ding is zeker. Er kunnen heel wat vraagtekens geplaatst worden omtrent de kwalificatie en wettigheid van deze samenwerkingsvorm. Naast de vraagstelling rond de kwalificatie en de wettigheid, kan men zich ook nog afvragen wat de juridische gevolgen zijn van het mechanisme van portage salarial. De driehoeksverhouding heeft immers gevolgen op het vlak van arbeidsrecht, sociale zekerheidsrecht, fiscaal recht en aansprakelijkheidsrecht. In Frankrijk is deze samenwerkingsvorm zeer strikt gereglementeerd en zelfs verboden in bepaalde sectoren.

Besluit

Het is van groot belang dat met de hoger beschreven samenwerkingsvormen omzichtig wordt omgegaan zodat de feitelijke toestand steeds blijft overeen komen met de overeengekomen juridische situatie. Zo niet riskeert u verwikkeld te geraken in een welles-nietes spel en kan dit weleens op een financieel fiasco uitdraaien.

Maar gelukkig is niet alles kommer en kwel want de partij die beweert dat er sprake is van een schijnzelfstandigheid of een verboden terbeschikkingstelling, moet dit wel kunnen bewijzen.

Leila Mstoian, advocaat-partner Seeds of Law