In een vorige bijdrage op Jubel.be werd de bevoegdheid van de Raad van State besproken om een schadevergoeding tot herstel toe te kennen. In overheidsopdrachten hebben we relatief lang moeten wachten op een eerste veroordeling door de Raad van State tot betaling van een schadevergoeding tot herstel. In de vijf jaar dat de Raad van State over deze bevoegdheid beschikt, heeft hij dit nog maar twee keer gedaan in een dossier met betrekking tot een overheidsopdracht.[1] Het aantal arresten zal waarschijnlijk verhogen nu de bevoegdheid van de Raad van State om een schadevergoeding toe te kennen meer ingeburgerd geraakt bij het (advocaten)publiek.

In vergelijking met de burgerlijke hoven en rechtbanken, zal het eenvoudiger zijn om de strekking van de rechtspraak van de Raad van State te kennen over bepaalde elementen van de vordering tot schadevergoeding. Op dit ogenblik worden de zaken met betrekking tot overheidsopdrachten maar aan twee kamers van de Raad toegewezen, afhankelijk van de taal waarin de procedure verloopt. Bovendien worden alle arresten gepubliceerd. In dat licht worden de twee arresten waarin een schadevergoeding tot herstel in overheidsopdrachten werd toegekend, hieronder besproken.

Klassieke vordering tot schadevergoeding

In 2017 heeft de Franstalige VI^e Kamer van de Raad van State een vrij klassieke vordering tot schadevergoeding tot herstel onderzocht.[2] Het beroep werd ingediend naar aanleiding van een gunningsbeslissing genomen na een open aanbesteding in de zin van de “oude” wetgeving overheidsopdrachten.[3] In zo’n gunningsprocedure wordt de opdracht gegund aan de inschrijver met de laagste regelmatige offerte op grond van het uitsluitend gunningscriterium prijs.

De Raad van State had de gunningsbeslissing vernietigd op grond van een gebrek in de motivering van de aanvaarding van een verantwoording die de gekozen inschrijver had gegeven voor zijn lage totaalprijs. De schadevergoeding tot herstel werd toegekend nadat de Raad de volgende stapsgewijze beoordeling heeft gedaan:

• Er werd een onwettigheid vastgesteld;
• De opdracht kon in de geschetste omstandigheden niet gegund worden aan de gekozen inschrijver;
• De verzoekende partij was geselecteerd, haar offerte werd regelmatig bevonden en ze was als tweede gerangschikt;
• De gunningsbeslissing kon niet meer ingetrokken worden aangezien de opdracht gesloten was;
• De schadevergoeding kon vastgelegd worden op 10 % van de waarde van de offerte van de verzoekende partij zonder BTW, overeenkomstig artikel 24 van de wet overheidsopdrachten van 15 juni 2006;[4]
• Er zijn geen openbare of particuliere belangen die zich verzetten tegen de integrale vergoeding van deze schade.

Geen verbazend arrest dus.

Forfaitaire schadebegroting van 10%

Het arrest van de Nederlandstalige XII^e kamer geeft meer stof tot nadenken.[5] De overheidsopdracht die aanleiding had gegeven tot het beroep, werd gegund via de gunningsprocedure van de offerteaanvraag. De offertes werden getoetst aan twee gunningscriteria, een gunningscriterium met betrekking tot de kwaliteit van de offerte en een criterium met betrekking tot de prijs.

De onwettigheid bestond uit het niet vastleggen van de beoordelingsmethodiek van het gunningscriterium kwaliteit vóór de opening van de offertes. De verzoekende partij wierp op dat haar schade bestond in het verlies van een kans op gunning van de opdracht.

De verzoekende partij had een toepassing naar analogie gevraagd van de forfaitaire schadebegroting van 10%. Nochtans komt deze forfaitaire schadevergoeding volgens de wetgeving overheidsopdrachten maar toe aan de inschrijver die de laagste regelmatige offerte heeft ingediend in een procedure die gegund wordt enkel op grond van het criterium “prijs”.[6]

Toch heeft de Raad van State de schadebegroting voorgesteld door de verzoekende partij gevolgd. De Raad van State oordeelde dat deze begroting in de concrete omstandigheden van de zaak kon gevolgd worden, zonder echter mee te delen welke deze concrete omstandigheden waren. Met deze uitspraak volgt de Raad van State gelijkaardige rechtspraak van sommige burgerlijke hoven en rechtbanken[7]. Echter heeft het Hof van Cassatie een arrest van het hof van beroep te Bergen waarin een toepassing naar analogie werd gemaakt van de 10%-regel vernietigd omdat de toepassing naar analogie afbreuk doet aan het principe van de integrale schadevergoeding.[8]

Vervolgens werd de omvang van de kans op gunning ingeschat door de Raad. De onwettigheid van de niet op voorhand vastgestelde beoordelingsmethodiek, deed immers het gehele klassement in vraag stellen. De Raad heeft geoordeeld dat deze kans begroot kon worden op 25%, gelet op de aanwezigheid van vier regelmatige offertes. De begroting van 50% die de verzoekende partij naar voor had geschoven, kon niet gevolgd worden bij gebrek aan aannemelijke elementen dat zij over een grotere kans op gunning beschikte.

Tot slot stelde de Raad van State geen omstandigheden van openbaar en particulier belang vast die zich verzetten tegen de volledige vergoeding van de schade. De verwijzing door de verwerende partij naar haar goede trouw en naar de verwerping door de Raad van State van de vordering tot schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid van de verzoekende partij deden geen afbreuk aan dit oordeel.

In dit arrest heeft de Raad van State dus de toepassing naar analogie van de 10%-regel gevalideerd. Daardoor stelt de moeilijkheid van het bewijs van de schade zich niet. Hoewel het normaal gezien steeds de XII^e Kamer zal zijn die de vordering tot schadevergoeding tot herstel in overheidsopdrachten zal beoordelen[9], staat het niet vast dat de rechtspraak ongewijzigd zal blijven.

Ook al is hij er niet door gebonden, kan de kennisname van het arrest van het Hof van Cassatie van 13 juni 2013 ervoor zorgen dat de Raad van State alsnog zijn eerste standpunt bijstelt.

We kijken uit naar het vervolg!

Anthony POPPE

Xirius Public? 

Referenties:

[1] In de meeste beroepen tot nietigverklaring die werden ingediend met een vordering tot schadevergoeding tot herstel, werd geen onwettigheid vastgesteld waardoor de vordering om schadevergoeding verworpen werd: RvS 24 maart 2016, nr. 234.240, nv POELS; RvS 14 juni 2016, nr. 235.051, nv Aannemingsbedrijf CFE; RvS 27 juni 2017, nr. 238.640, Lauwaert; RvS 22 februari 2018, nr. 240.774, nv De Architecten; RvS 20 november 2018, nr. 243.006, nv V!GO;

[2] RvS 31 maart 2017, nr. 237.894, sa TRBA.

[3] Het betreft nu een openbare procedure waarin enkel het gunningscriterium prijs wordt toegepast.

[4] Wet overheidsopdrachten en bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten.

[5] RvS, 16 mei 2019, nr. 244.490, nv Kantar Belgium (voorheen nv TNS DIMARSO).

[6] Artikel 16, lid 3, wet betreffende de motivering, de informatie en de rechtsmiddelen inzake [overheidsopdrachten, bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten en concessies.

[7] P. Teerlinck, C. De Koninck, L. Galot, De aanbestedende overheid & schadevergoeding, Brussel, Larcier, 2017, p. 17 met onder meer verwijzing naar: Gent 2 juni 2006, NJW 2007, afl. 157, p. 180; Bergen, 29 maart 2013, JLMB 2014, afl. 39, p. 1853; Brussel 7 januari 2014, T.aann. 2015, afl. 1, p. 66.

[8] Cass. 13 juni 2013, C.11.0634.F, http://jure.juridat.just.fgov.be.

[9] In procedures waarvan de rechtstaal het Nederlands is.