Iedereen denkt uiteraard aan een aantal jaren geleden bij het horen van de split sale. Er was immers een tijd waarin het plotseling gebruikelijk werd om zakelijk vastgoed gesplitst te kopen onder de vorm van erfpacht en met erfpacht bezwaarde eigendom (tréfonds). Klassiek was het voorbeeld waarbij de vergoeding voor het recht van erfpacht ongeveer 90% bedroeg en de prijs van de tréfonds dan 10%. Op die manier kreeg de verkoper de volledige verkoopprijs en werd dit in hoofde van de kopers grotendeels betaald uit hoofde van de erfpachter.

Op het vlak van registratierechten had dit een bijzonder voordeel, aangezien het verkooprecht niet van toepassing is op de vestiging van het recht van erfpacht maar enkel het evenredige recht van initieel 0,20%, wat dan later 2,00% is geworden. Op de prijs van de tréfonds is nog altijd het verkooprecht van toepassing, dat uiteraard afhankelijk is van tijdstip en regio. In elk geval leverde dit steevast een fikse besparing inzake registratierechten op.

Het klinkt soms te mooi om waar te zijn maar niettemin was er een hele hype rond, waarbij er diverse rulings werden aangevraagd en verkregen, in die mate dat de rulingcommissie het in die tijd opportuun achtte om een van haar rulingstandpunten eraan te wijden. Uiteraard zette dit een extra turbo onder deze praktijk.

De eerlijkheid gebiedt om te zeggen dat er plotseling wel een wildgroei aan split sales met erfpacht optrad. Ook toen was er immers reeds al een antimisbruikbepaling, zij het dat het niet belette dat de vormgeving en masse werd toegepast. Het hoeft weinig betoog dat dit in realiteit te pas en te onpas werd toegepast en in werkelijkheid dus veel te sterk werd veralgemeend.

De zwarte lijst

Ook de fiscus had erop de duur zijn buik van vol en zette de split sale op de zwarte lijst van het fiscaal misbruik. Dit betekent dat dergelijke verrichtingen voor de fiscus in het vizier liepen en bij voorbaat verdacht werden van fiscaal misbruik. Als de zwarte lijst-bewoordingen exact worden gelezen heeft dit evenwel weinig om het lijf. In wezen is dit louter een parafrase van de wet, meer bepaald van de antimisbruikbepaling. Dit betekent dat elke verrichting in se fiscaal verdacht is tenzij er adequate niet-fiscale motieven aan de grondslag van liggen. Er is dan sprake van een constante fiscale paranoia waarbij enkel de zuiveren van geest de dans kunnen ontspringen. In die zin voegt de zwarte lijst niets toe aan de wet en eigenlijk is dit uitermate logisch. De wet moet immers door iedereen worden toegepast, zo ook de administratie, zodat de administratie niet bij machte is om met zwarte en witte lijsten de wet geweld aan te doen of te gaan anders toepassen dan zij gecodificeerd is.

De praktijk was evenwel volledig anders, wat allicht ook wel de insteek zal geweest zijn van de zwarte lijst, want de split sale-praktijk is volledig stilgevallen. De banken wilden vaak niet meer deelnemen aan een dergelijke verrichting door het verschaffen van krediet, tenzij de belastingplichtige een fiscale ruling zou aanvragen en verkrijgen. Zeker bij de federale rulingcommissie werd echter van de daken geschreeuwd dat dergelijke rulings niet meer zouden worden afgeleverd zodat de bron voor dergelijke split sale volledig opdroogde.

Het vuur was niet volledig gedoofd, maar ook niet meer dan een waakvlam

Uit eigen ervaring kan wel gesteld worden dat er destijds enkele dossiers zijn gepasseerd (destijds aan het 0,20% en later ook aan het 2,00% tarief) waar de bank wel nog financiering wilde verlenen en de verrichtingen ook nog met succes hebben plaatsgevonden. Deze uitzonderingen zijn, zeker wat ons kantoor betreft, op één hand te tellen en feit was dat het altijd dossiers waren waarbij de feiten zich uitermate leenden tot een dergelijke split sale, om de enkele reden dat alle alternatieven onmogelijk of toch zeker niet opportuun waren vanuit het juridische vlak.

Een voorbeeld uit de oude doos is de situatie waarbij de belastingplichtige een omvangrijk onroerend goed moest kopen en liefst met een soort van vruchtgebruik-achtige structuur zou werken. De niet-fiscale voordelen van vruchtgebruik zijn immers legio met de bescherming tegen een faillissement op kop. Als de vennootschap-vruchtgebruiker immers failliet gaat, dan blijft de blote eigendom buiten de brand van het faillissement en kan men op die manier het onroerend goed alsnog proberen te valoriseren als eigenaar. Uiteraard vereist een dergelijke structuur ook een inbreng als blote eigenaar en naarmate het pand groter wordt neemt ook de bijdrage als blote eigenaar toe. In vele gevallen betekende dit dat de bijdrage als blote eigenaar dermate toenam, dat dit niet meer financieel haalbaar was voor de blote eigenaar en de hele verrichting daardoor niet kon doorgaan.

Evenwel kan men altijd een lagere waarde van de blote eigendom verkrijgen, door het vruchtgebruik wat langer te nemen maar tot voor de inwerkingtreding van het nieuwe goederenrecht was de maximumtermijn voor vruchtgebruik in hoofde van vennootschappen dertig jaar. Er was aldus een glazen plafond en men kon daar niet overheen. In die situaties, zij het enkel in die feitenconstellaties waarbij het bovenstaande heel nadrukkelijk aanwezig was en ook kon bewezen worden, was het verantwoordbaar om te gaan switchen naar een erfpachtrecht als lookalike van vruchtgebruik. Erfpacht kan/kon immers wel een langere duur hebben en op die manier kon een vruchtgebruikachtige structuur in het leven worden geroepen, zij het dat men niet gehinderd was door het glazen plafond van een maximumduur van dertig jaar. In die constellaties was de keuze voor een erfpacht niet-fiscaal verantwoord. Het toeval wilde dat een erfpacht dan veel lager getarifeerd wordt/werd dan een vruchtgebruik, met alle voordelen van dien. Ook de fiscus, bewust of onbewust, heeft zich altijd aangesloten bij dat standpunt in eerdere dossiers.

Louter voor de goede orde moeten we uiteraard meegeven dat de maximumduur van het vruchtgebruik voor een vennootschap ondertussen krachtens het nieuwe goederenrecht is opgetrokken naar 99 jaar. Op die manier moet dus vastgesteld worden dat dit voorbeeld van vroeger op vandaag nooit meer aanleiding zou kunnen geven tot rechtvaardigen van de toepassing van erfpacht en de verlaagde registratierechten, aangezien het zwaartepunt van de redenering ondertussen is vervaagd door de loop der tijden.

Leasing: waar erfpacht thuis is…

Niettemin is erfpacht soms altijd al de meest natuurlijke vormgeving geweest om een dossier te gaan opbouwen. Het voorbeeld der voorbeelden daar is leasing, waar de klassieke structuur van erfpacht en lease back reeds jaren het leasinglandschap domineert (ten minste voor wat onroerende leasing betreft). Heel concreet is de meest voorkomende verschijningsvorm dat een belastingplichtige de volle eigendom aankoopt van een onroerend goed (grond en bestaande gebouwen in het voorbeeld) om vervolgens een erfpachtrecht te vestigen ten aanzien van de leasingmaatschappij en om finaal een leasingcontract af te sluiten met de leasingmaatschappij. Op die manier wordt het erfpachtrecht als het ware teruggekocht met een financiering op termijn, deels bestaande uit de periodieke leasingvergoedingen en deels bestaande uit een afkoopvergoeding (aankoopoptie) op het einde van de rit.

Bij deze zou men zich de vraag kunnen stellen waarom er per se een omweg moet gevolgd worden van twee stappen (zijnde de aankoop, gevolgd door de vestiging van het erfpachtrecht) in plaats van gewoon rechtstreeks gesplitst aan te kopen vanwege de verkoper (de tréfonds die gekocht wordt door de belastingplichtige en het erfpachtrecht dat rechtstreeks gekocht wordt door de leasingmaatschappij).

Een dergelijke aanpak heeft immers vele voordelen:

• Er zijn geen extra stappen nodig om het verhaal vorm te geven.
• In het verlengde daarvan worden ook veel bijkomende kosten vermeden (extra aktekosten, extra financieringskosten, extra dossierkosten, …).
• Er worden ook geen extra risico’s geïnjecteerd in het dossier.

Als schoolvoorbeeld (van een extra risico) kan hier verwezen worden naar de problematiek van de uitzonderlijke afschrijvingen en waardeverminderingen. Op vandaag is dit nog te vaak onderbelicht maar in wezen is dit een sluipende moordenaar in het leasinglandschap. Een voorbeeld wordt gegeven om het een en ander te illustreren.

Stel dat het erfpachtrecht wordt gevestigd voor een waarde van 97,50% van de waarde van de volle eigendom (wat courant is bij nieuwbouw), dan wordt daarbij impliciet vanuit gegaan dat de tréfonds maar 2,50% meer waard is. De reële waarde daarvan zal normaal gezien veel hoger zijn. Men kan de vergelijking maken met vruchtgebruik. De erfpachten op vandaag in het kader van leasing hebben op heden courant een duur van 27 jaar (wat kan verlagen naar aanleiding van de recente wetgeving in zake het nieuw goederenrecht omdat de minimumduur van erfpacht daarbij verlaagd is van 27 jaar naar 15 jaar). Als men de vergelijking maakt met het vruchtgebruik op 27 jaar zou men slechts zelden komen aan een waarde van 97,50%. Bij een kortere duur van erfpachten (cf. nieuwe wetgeving), zal dit des te meer het geval zijn.

Dit betekent dat de waarde van de tréfonds bijgevolg boekhoudkundig en fiscaal wordt onderschat. Dit is zeker niet zonder belang. Naar aanleiding van de vestiging van het erfpachtrecht komt de volledige canon of erfpachtvergoeding immers in het resultaat terecht, zij het dat er corresponderend aan de kostenzijde een uitzonderlijke afschrijving mag worden genomen en desgevallend een uitzonderlijke waardevermindering op de grond. In de mate deze combinatie van kosten ook 97,50% van de volle eigendom bereikt, is de verrichting fiscaal-neutraal omdat kost en opbrengst elkaar neutraliseren. Indien de waarde van de tréfonds bijvoorbeeld in realiteit nog 30% zou zijn, dan kan er maar een afschrijving/waardevermindering worden genomen van 67,50% en zal de resterende 30% aldus belastbaar blijven bij de vestiger van het erfpachtrecht. Uiteraard is dit een gigantische pad in de korf, aangezien een dergelijk grote “artificiële” cash-out op een moment dat net zwaar geïnvesteerd wordt in een nieuw onroerend, te missen is als kiespijn. Het komt m.a.w. op het meest vervelende moment. Wetend dat dit een puur “papieren risico” is, kan ook daar de split sale wonderen doen. Indien de rechten meteen gesplitst worden gekocht, dan komt deze problematiek van afschrijving/waardevermindering niet op de proppen en heeft men er dan ook geen enkel probleem mee.

In de praktijk stellen we echter een grote koudwatervrees vast bij de leasingmaatschappijen. Zelfs in die gevallen waar er effectief wordt overgegaan tot een onmiddellijke split sale (en dat zijn er toch nogal wat) is het zelfs vaak zo dat op aangeven van de leasingmaatschappij vrijwillig wordt aangestuurd op de heffing van een verkooprecht op de totaliteit van de rechten. Dit betekent dat op het erfpachtrecht ook het verkooprecht wordt betaald.

De vraag rijst echter of dit wettelijk wel verantwoordbaar is, ten minste indien er geen sprake is van fiscaal misbruik. Het erfpachtrecht wordt immers dwingend getaxeerd met 2,00% en de tréfonds, als een eigendom belast met een erfpachtrecht, met het verkooprecht. De fiscaliteit is echter geen braderie en dus kunnen fiscus en belastingplichtige het niet onderling op een akkoordje gooien om de wet anders toe te passen. Dit geldt in alle richtingen, zodat het ook niet doenbaar is om vrijwillig het verkooprecht te gaan heffen en te betalen op het erfpachtrecht. Dit kan maar indien fiscaal misbruik is bewezen en de vormgeving met erfpacht een fiscaal niet-verantwoorde ersatz is van de aankoop van een eigendom en dit om hoofdzakelijk fiscale redenen.

Breaking news: gaat Vlabel er nu toch in mee?

Recent hebben we verschillende precedenten te pakken gekregen waarbij Vlabel niettemin akkoord was met een heffing van 2,00% op de waarde van het erfpachtrecht in een dergelijke leasingcontext. Meer bepaald is die 2,00% uiteraard een federale bevoegdheid en geen bevoegdheid van Vlabel, zij het dat Vlabel er dus akkoord mee was om het erfpachtrecht niet te onderwerpen aan het verkooprecht. Anders gezegd, Vlabel ziet er geen fiscaal misbruik in.

Weliswaar zijn niet van alle dossier de gegevens bekend maar van één geval is de informatie meer dan bekend. Immers verhuist ons kantoor binnenkort naar een nieuwe stek, die eveneens gefinancierd wordt met leasing (de brouwer laaft zich aan het eigen bier…). In die zin is er de afweging gemaakt hoe de vormgeving zou worden opgezet, zij het dat uit het samenspel der feiten en limieten, het werken met een leasingformule, op basis van een erfpachtrecht, met kop en schouders de voorkeur genoot, los van enige fiscale overwegingen.

Louter voor de zekerheid is een bijzonder ruime pro fisco-verklaring aan de akte toegevoegd, om het wel en wee van de overwegingen te duiden en om de fiscale goede trouw dubbel en dik in de verf te zetten. Want laat ons eerlijk wezen, fiscale piraterij hoort niet en zoals hierna zal blijken mag de jacht op een lager registratierecht niet de inzet zijn van de vormgeving. Het mag hoogstens een neveneffect zijn dat niet in het brandpunt van de doelstellingen staat (die veel zwaarder moeten doorwegen op het fiscale voordeel, dat objectief natuurlijk niet te loochenen valt).

Weliswaar moet er één groot voorbehoud gemaakt worden bij bovenstaande. In alle gevallen waarvan we kennis hebben gekregen, is er niet meteen indicatie dat Vlabel er echt grondig heeft op gewerkt. Was men meteen overtuigd door de feiten en de verantwoording of is er eerder achteloos mee omgegaan, dat is op vandaag helemaal niet duidelijk.

De hamvraag blijft dan: is dit een revival van de split sale aan 2,00%? Of moet de terugslag nog komen en zal Vlabel op haar stappen terugkeren omdat ze vaststelt dat ze misschien onvoldoende diepgaand de dossiers heeft gescreend?

Zoals al eerder even aangehaald moet er wel voor gewaarschuwd worden dat dit niet mag vervellen tot de “platte fiscale commerce” die dit destijds was geworden. De feiten moeten van die aard zijn dat een leasing de meest aangewezen oplossing is in het concrete dossier en dat het gebruik van erfpacht daarbij, inclusief de wens om meteen gesplitst aan te kopen en niet de klassieke dubbeltraps raket te gaan gebruiken, bovendrijft als zijnde de meest natuurlijke oplossing. Geen enkele verrichting, en dus zeker ook deze niet, ontsnapt aan de toets van het fiscaal misbruik. Dus is het steeds de afweging te maken of de niet-fiscale motieven hier doorslaggevend zijn en zo ja, of deze unisono wijzen op het gebruik van deze techniek als meest adequate oplossing.

Van de andere kant moeten we de wet ook durven laten respecteren. Als het dan zo is dat erfpacht gunstiger getarifeerd wordt dan een andere transactie, dan lijkt dit in die omstandigheden ook meer dan verantwoord en zelfs economisch noodzakelijk (de eerste wet van de economie is die van de schaarste van de middelen) om te durven claimen dat het lagere registratierecht moet worden verkregen. Wie niet waagt, niet wint…

In elk geval is dit een heel boeiende materie, wat in elk geval van leasing als geheel kan worden verteld. Het is een bijzonder technisch verhaal met heel veel scherpe kanten, maar het is ook een financieringsvorm die soms alle andere moeiteloos de loef afsteekt. Dit verhaal kan nog maar de start zijn. De vraag is nu: wie stapt (bijkomend) in de ring?

Heeft u vragen of opmerkingen? Aarzel dan niet om ons te contacteren

Spartax