De context
Onderneming X, Belgische dochteronderneming van Y (gevestigd in een andere EU-lidstaat), werkt overzees met consultants die tussenkomen in het sluiten van contracten met lokale klanten van de onderneming met wie ze enkel een contractuele relatie heeft.
Oorspronkelijk werden die consultants betaald op basis van een success fee en weerspiegelden in bepaalde landen de betaalde commissies geen werkelijk geleverde prestaties maar ging het om facility payments. Later werd dit systeem aangepast. Conform aangepaste strikte richtlijnen uitgevaardigd voor de ganse groep door moederonderneming Y, worden de consultants sindsdien betaald los van het bereikte resultaat en op basis van documenten die de geleverde prestaties zouden moeten aantonen.
Hoewel het nieuwe systeem tracht te remediëren aan het betalen van fictieve commissies, blijft het gevaar bestaan dat in bepaalde buitenlandse gebieden een deel van de betaalde commissies nog steeds geen werkelijk geleverde prestaties vertegenwoordigen. De reden daarvoor is dat Y ondanks de opgelegde richtlijnen wel gelijkblijvende verkoopdoelstellingen blijft opleggen aan de dochters, waaronder X.
Strafrechtelijk risicobeheer vanuit het perspectief van de Belgische dochteronderneming X
De richtlijnen uitgevaardigd door het senior management van de moederonderneming Y zijn te kaderen binnen haar plicht van behoorlijk bestuur om een compliancepolitiek te installeren, in het bijzonder wat betreft het vermijden van internationale corruptie. Daarmee tracht dit management natuurlijk (terecht!) haar aansprakelijkheidsrisico’s te beperken. Enigszins dubbelzinnig weliswaar daar blijkt dat het handhaven van dezelfde commerciële doelstellingen de deur openzet voor verdere corruptie.
Maar het lokale management van X kan dit niet zomaar ondergaan als zijnde een instructie opgelegd vanuit een gezagsrelatie moeder-dochter. De dochters in de groep (waaronder X) dragen immers de verantwoordelijkheid op het terrein om die algemene compliancepolitiek (mee) waar te maken. Dit vereist m.a.w. van o.a. X een actieve medewerking die zich moet manifesteren op het terrein via concrete instructies en acties, toezicht en controle, loyale informatiedoorstroming naar de top, enz. Dit betekent dat wanneer het lokale management risico’s onderkent op het terrein, het deze loyaal moet melden aan het senior management. Het lokale management bevindt zich immers in de positie dat het kennis heeft van bepaalde risico’s en het beschikt daarbij ook over de mogelijkheid om er iets aan te doen. Stilzitten zou de strafrechtelijke verwijtbaarheid gedeeltelijk of volledig bij de lokale onderneming en/of zijn inerte leidinggevenden kunnen leggen.
Het hoeft wellicht geen betoog dat het betalen van commissies voor niet geleverde prestaties strafrechtelijke risico’s inhoudt. In deze casus liggen die risico’s o.a. vervat in de noodzaak om documenten op te stellen die per definitie de waarheid niet reflecteren, in het bijzonder omdat zij minstens fictieve prestaties voorstellen als reële prestaties. Men hoeft weinig verbeelding te hebben om de uiteindelijke bestemming van het aldus gecreëerde “overschot” in bepaalde landen te raden.
Omdat er valse documenten worden opgemaakt en/of gebruikt in België, is de fraude vanuit strafprocesrechtelijk oogpunt te situeren in België. Alleen al door de eenheid in doel en verwezenlijking tussen de valsheden en de in het buitenland gepleegde corruptie kan worden vervolgd en gestraft in België. Bovendien is minstens een deel van de via corruptie gegenereerde omzet te beschouwen als een illegaal vermogensvoordeel dat bij veroordeling zal worden verbeurd verklaard. Het ontvangen van dergelijke omzet, het omzetten alsook het verbergen ervan via valse documenten, valt binnen het witwasspectrum. Dergelijke risico’s zijn quasi onverjaarbaar en kunnen komende generaties van het management belasten, zelfs na herstructureringen. Bovendien kunnen zij herstructureringen ook fors hypothekeren.
Voor al deze misdrijven kunnen zowel de rechtspersoon als natuurlijke personen worden vervolgd.
Uit de rechtspraak blijkt verder dat het wellicht weinig kans op slagen biedt om zich voor een rechtbank te beroepen op noodweer (gelet op de economische omstandigheden) of dwang (vanwege het moederbedrijf).
Het enige wat wellicht op enige clementie zal kunnen rekenen van een strafrechter is de manier waarop de groep beleidsmatig met deze problematiek omgaat. Daarbij volstaat het op zich niet om ethische codes te hebben. De code en de andere ermee verbonden aspecten van de compliancepolitiek moeten ook effectief op het terrein worden waargemaakt. Als daarin een positieve en relevante evolutie zit, dan zal dit de vervolgingsautoriteiten en de rechtbank milder stemmen. Interne richtlijnen zijn slechts een efficiënt compliance-instrument, en dus een instrument voor de effectieve beheersing van aansprakelijkheidsrisico’s, in zoverre de controle op de naleving ervan wordt gemaximaliseerd en er voorzien wordt in een daadwerkelijk handhavingssysteem.
Een inefficiënt compliancesysteem – waarbij zoals in deze casus de opgelegde interne regels worden gefnuikt door daarop niet afgestemde commerciële doelstellingen – riskeert immers te worden beoordeeld als loutere window dressing. Het gevolg ervan zal een pervers effect zijn op de beoordeling van de strafrechtelijke verantwoordelijkheid van de onderneming en/of haar leidinggevenden.
Een efficiënt systeem, echter, kan nieuwe risico’s voorkomen of maximaal beperken:
- Het wordt dan immers gedragen door de “ganse organisatie”;
- Het komt het imago van de onderneming in de buitenwereld ten goede waardoor men ook minder in het vizier loopt van allerhande tot onderzoek bevoegde autoriteiten;
- Het zal wellicht de rechter bij een eventuele beoordeling van eventuele inbreuken veel milder stemmen.
Tot slot moet men in deze casus ook nog rekening houden met het risico van een eventueel “historisch passief”, in de zin van geboekte commissies die fictieve prestaties vertegenwoordigen en de daaruit voortvloeiende geboekte omzet. Met andere woorden, hier rijst ook de vraag naar de correctheid van de boekhouding en de jaarrekening. Dit impliceert niet alleen risico’s voor de onderneming en/of haar leidinggevenden zelf, maar ook risico’s voor de revisor (medeplichtigheid, meldingsplicht, …).
De voorzichtigheid en ervaring gebieden te waarschuwen voor bedenkingen dat het allemaal zo een vaart wel niet zal lopen. Strafrechtelijke inbreuken kunnen op diverse zeer verrassende wijzen aan de oppervlakte komen. Dikwijls is de aanleiding een feit dat zelfs niet in direct verband staat met de uiteindelijk aan het licht gekomen fraude. Bovendien moet men dit beschouwen in risk management-termen. In het risk management is de behandeling van risico’s afhankelijk van twee parameters: de frequentie en de omvang van het risico. Strafrechtelijke risico’s mogen dan al een lage frequentie hebben, de omvang ervan is enorm (continuïteitsverstoring, reputatie, niet becijferbare en onverzekerbare/niet verzekerde kosten, enz.).
Patrick Waeterinckx
Vennoot Waeterinckx Advocaten Ondernemingsstrafrecht
Praktijklector Strafprocesrecht VUB
0 reacties