In de strijd tegen de pandemie is telewerk, zoals bekend, een belangrijke sleutel. Met de lockdown werd ‘telethuiswerk’ verplicht (Ministerieel Besluit van 1 November 2020).[1] Het organiseren van telewerk brengt evenwel heel wat discussiepunten met zich mee. Sommige daarvan zijn nieuw en eigen aan het coronatijdperk. Andere bestaan al langer maar komen nu scherper op de voorgrond. Prof. Frank Hendrickx en de heer Simon Taes gaan er in hun nieuwe bijdrage in het Arbeidsrecht Journaal dieper op in. 

Telewerk en het nieuwe werken

Twee uitgangspunten blijven in het telewerkverhaal relevant. Het eerste is dat de juridische omkadering van telewerk een onderdeel is van een veranderende arbeidsmarkt. Zoals eerder gesteld, is het nodig om fundamenteel anders te gaan denken over de arbeidsrelatie. Telewerk is een illustratie van het groeiende belang om autonomie en verantwoordelijkheid in arbeidsrelaties als een uitdaging te zien, samen met het verder verwijderen van bestaande standaardwerkvormen.[2]  Dit ‘nieuwe werken’ wordt steeds meer werkelijkheid. Een tweede gegeven is de diversiteit in telewerk als uiting van de groeiende diversiteit in werkvormen op onze arbeidsmarkt. Telewerk beslaat een heel gamma aan werkvormen waaronder mobiel telewerken, telewerken in coworkingruimtes, telewerken in callcenters, of telethuiswerk. Zelfs binnen die voorbeelden bestaan nog heel wat varianten en combinaties. Ook dat zal een uitdaging blijken voor de juridische opvatting en omkadering van telewerk. Gemeenschappelijk aan deze vaststellingen is de moeilijkheid, of het niet-evidente karakter, van het inpassen van telewerk in de bestaande arbeidsrechtelijke structuren.

Corona en ‘telethuiswerk’

Van bij de aanvang van de pandemie rees de vraag welk juridisch regime ‘coronatelethuiswerk’ volgt. De vraag naar de juiste kwalificatie van het coronatelethuiswerk is blijven bestaan. Ze is om verschillende redenen relevant, minstens voor het bepalen van de verantwoordelijkheid over de inrichting van de infrastructuur en de regeling van de kosten van het telethuiswerk.

Verschillende mogelijke juridische hypotheses zouden het (thans verplichte) coronatelethuiswerk kunnen vatten, waarvan de meest voor de hand liggende zijn: structureel telewerk (CAO nr. 85), thuiswerk/huisarbeid (Titel VI Arbeidsovereenkomstenwet), occasioneel telewerk (Wet Werkbaar Werk) en een sui-generis-situatie. Die laatste hypothese zou duiden op een (nog) niet geregelde vorm van telethuiswerk. Ons inziens blijven daar maar twee opties van over en zijn de meest plausibele interpretaties van het (zelfs verplichte) coronatelethuiswerk: enerzijds het occasioneel telewerk (Wet Werkbaar Werk) en anderzijds het structureel telewerk (CAO nr. 85). Onze stelling is hier dus dat, naargelang van het geval, het occasioneel telewerk (Wet Werkbaar Werk) dan wel het structureel telewerk (CAO nr. 85) hun toepassing kunnen vinden op het (zelfs verplichte) coronatelethuiswerk. Een andere interpretatie, zoals een sui-generis-figuur, lijkt juridisch niet nodig, noch wenselijk.

Verplicht telewerk

Een mogelijk bezwaar tegen de toepassing van deze geregelde situaties van telewerk op het coronatelethuiswerk is dat zowel de regeling van het occasioneel telewerk als die van het structureel telewerk het vrijwillig karakter van telewerk uitdrukkelijk onderstrepen. In principe steunen de beide regimes op een afspraak van de partijen. Het valt echter te betwijfelen of het karakter van de vrijwilligheid een bestaansvoorwaarde of een toepassingsvoorwaarde is van deze geregelde telewerkregimes. Het gaat eerder om een bevestiging van hun contractsvrijheid en het principe te huldigen dat geen van de partijen het telewerk aan de ander kan opdringen. De wetgever kan er daarentegen ook voor zorgen dat nieuwe contractsituaties zich aan de partijen opdringen.

Juridisch gezien gebeuren er ons inziens twee dingen bij het coronatelethuiswerk: ten eerste dringt een wettelijke verplichting zich op aan de partijen, vervolgens ontstaat er bij deze partijen een nieuwe contractuele situatie. Anders gesteld, in de coronacontext vloeit de verplichting tot telethuiswerk voort uit de wet, hetzij in directe bewoordingen (‘telethuiswerk is verplicht’), hetzij in eerder omfloerste bewoordingen (‘telethuiswerk is de norm’), en/of als gevolg van de welzijnsverplichtingen die voortvloeien uit de Welzijnswet en/of de Arbeidsovereenkomstenwet. De wettelijke verplichting tot telethuiswerk dringt zich op aan de beide partijen. Ze doet evenwel geen afbreuk aan het feit dat dit de partijen in een nieuwe of gewijzigde contractuele situatie brengt, namelijk een situatie van telewerk. Het feit dat partijen dus niet zelf ‘vrijwillig’ voor het telewerk kiezen, doet aan deze vaststellingen geen afbreuk. Het punt is dat de wetgever de contractsvrijheid op dat punt heeft uitgehold.

De situatie waarin de wet de partijen ertoe brengt dat zij niet (meer) vrij beschikken over contractuele afspraken of gevolgen, is niet nieuw in ons rechtssysteem. De wet kan namelijk iemand tot het aanvaarden van (nieuwe) contractuele afspraken verplichten. Ondanks het feit dat de partijen tot iets gedwongen worden op grond van een wettelijke verplichting, blijft het resultaat niettemin dat een (nieuwe) contractuele situatie tot stand komt. Het arbeidsrecht wijkt niet af van deze principes. Meer nog, het kent talloze voorbeelden waarbij de partijen niet zomaar zelf hun contractuele situatie bepalen, noch de latere wijziging ervan.[3] In vele gevallen is het de coronawetgever die de partijen verplicht om een nieuwe contractuele situatie (van telethuiswerk) te aanvaarden. Indien de wetgever telethuiswerk uitdrukkelijk verplicht, zal dit geruisloos door de partijen (moeten) worden aanvaard. Indien de wetgever het slechts (al dan niet sterk) aanbeveelt of het volgt uit de wettelijke welzijnsverplichtingen en de werkgever het vervolgens redelijkerwijze voorstelt, zal de werknemer het niet zomaar kunnen weigeren. Artikel 1134, lid 3, BW kan daarbij aanvullend werken. De terugkeer naar het ‘normaal’ zal omgekeerd dezelfde werking hebben.

Coronatelethuiswerk: occasioneel of structureel telewerk?

Indien men op grond van het voorgaande aldus aanvaardt dat onvrijwilligheid geen obstakel hoeft te zijn voor de toepassing van de geregelde telewerksituaties, rijst uiteraard de vraag of men te maken heeft met occasioneel telewerk in de zin van de Wet Werkbaar Werk (5 maart 2017) dan wel met structureel telewerk in de zin van CAO nr. 85.

Voor het coronatelethuiswerk lijkt de figuur van het occasioneel telewerk naar voor te komen. In de beginperiode van de pandemie gold doorgaans het uitgangspunt dat het coronatelethuiswerk kaderde in een overmachtssituatie, zodat men er ook van kon uitgaan dat men zich in een situatie bevond van ‘occasioneel telewerk’ zoals voorzien in de Wet Werkbaar Werk.[4] Het coronatelethuiswerk is evenwel over een langere periode een norm geworden en werd zelfs verplicht. Dat zou in contrast staan met het feit dat de Wet Werkbaar Werk de regeling van het occasioneel telewerk heeft ontworpen voor kortstondige overmachtssituaties, zoals slecht weer of een treinstaking. Toch wezen we er eerder op dat een occasionele telewerksituatie ook nog ingebed kan worden in een situatie van langere duur. De grondslag van een overmachtssituatie kan immers ook een langere duur hebben.[5] Bovendien heeft de wetgever in de Wet Werkbaar Werk de overmachtssituaties bewust niet exhaustief gedefinieerd. Het feit dat men vooral korte overmachtssituaties voor ogen had, blijkt evenmin uit de tekst van de wet.

Kortom, de grondslag van het telewerk lijkt dan ook richtinggevend te moeten zijn om telethuiswerk als ‘occasioneel’ dan wel als ‘structureel’ telewerk te beschouwen. Indien tijdens de pandemie het telethuiswerk zijn grondslag vindt in de hiermee verband houdende wettelijke verplichtingen, lijkt het om occasioneel telewerk te kunnen gaan, ook al is de situatie van langere duur, of wordt die al dan niet afgewisseld met periodes van onderbreking in het licht van een veranderend beleid. Wanneer die grondslag wijzigt, zal het eerder om ‘structureel’ telewerk gaan in het licht van CAO nr. 85. De context van het overheidsbeleid, maar ook van het ondernemingsbeleid, zal dus belangrijk zijn. Het onderscheid tussen de twee vormen (occasioneel versus structureel) blijft uiteraard van belang voor de rechten en plichten van partijen, onder meer met betrekking tot de kosten van telewerk of de verplichting tot het ter beschikking stellen van infrastructuur.

Betekenis Cassatie 5 oktober 2020

Het arrest van het Hof van Cassatie van 5 oktober 2020 geeft een interessante bijkomende dimensie aan het kwalificatiedebat. Dit arrest handelt over de (hogervermelde) discussie omtrent het verschil tussen huisarbeid en telewerk.[6] In deze zaak eiste de werknemer een vergoeding als huisarbeider, terwijl de werkgever stelde dat het ging om een structureel telewerker in zin van CAO nr. 85, zodat de kosten dat regime volgden. Het Hof van Cassatie oordeelt hierover dat de vergoeding voor ‘huisarbeid’ inderdaad enkel maar verschuldigd is wanneer de huisarbeider geen telewerker is in de zin van CAO nr. 85. Bovendien stelt het Hof hierbij dat CAO nr. 85 van toepassing is, ook al hebben de werkgever en werknemer geen schriftelijke overeenkomst gesloten overeenkomstig artikel 6, §1 CAO nr. 85.

Belangrijk is dus om op te merken dat het Hof van Cassatie bevestigd heeft dat een expliciete formele opmaak door de partijen van (structureel) telewerk niet vereist is om toepassing te maken van CAO nr. 85.[7] In het artikel in het Arbeidsrecht Journaal wordt nog op het arrest ingegaan, maar dit arrest versterkt de stelling dat er weinig tussenwegen zijn tussen het occasioneel en het structureel telewerk althans in de pandemiecontext. Noch een sui-generis-telewerkfiguur, noch de huisarbeidfiguur lijken daarbij toepasselijke kwalificaties.

Frank Hendrickx en Simon Taes

***

Voor het uitgebreide artikel in het Arbeidsrecht Journaal, klik hier.