Over de uitbreng van onroerend goed met kapitaalvermindering aan vast recht bij de BV is er een behoorlijk interessant nieuwtje te vermelden. We bekijken eerst even de historiek even, zodat u toch voldoende kan volgen. Dit artikel gaat verder op onze eerdere tekst: Toch nog uitbreng van onroerend goed met ‘kapitaalvermindering’ aan vast recht bij de BV?

Uitbreng van vastgoed uit een personenvennootschap in een notendop

Het bestek van dit artikel is veel te kort om de volledige regeling inzake registratierechten te schetsen. Er kan in dat verband verwezen worden naar eerdere artikels (Uitbreng onroerend goed uit vennootschap: de puzzel van Vlabel is bijna compleet). Voor personenvennootschappen houdt dit heel beknopt in dat het verkooprecht normaal van toepassing is, tenzij het goed wordt teruggenomen door de aandeelhouder (of de aandeelhouders) die het oorspronkelijk heeft ingebracht of een aandeelhouder die reeds aandeelhouder was (of opnieuw meervoud) toen de vennootschap het onroerend goed verwierf met evenredige verkooprechten.

In die omstandigheden (mits nog wat voorwaarden en nuances) wordt de transactie dan niet automatisch belast als een koop-verkoop maar wel volgens haar “werkelijke aard”. Al naargelang het geval kan dit aan het vast recht van 50,00 euro zijn, aan verdelingsrechten (1,00% of 2,50%) of alsnog aan de evenredige verkooprechten.

Vast staat dat dit een complexe materie is, doorspekt met vele voorwaarden en uitzonderingen. Er bestaat echter ook zoiets als de ‘wachtregeling’, zodat (in eerste instantie) slechts het vast recht van 50,00 euro verschuldigd is indien de uitkering van het onroerend goed past:

• ofwel in het kader van de vereffening van een vennootschap en dit in verhouding tot de aandeelhoudersstructuur.
• ofwel in het kader van een reële kapitaalvermindering (oude wetgeving – zie verderop voor de vigerende wetgeving), eveneens in evenredigheid met de onderlinge aandeelhoudersverhoudingen.

Een praktisch belangrijke nuance bij deze wachtregeling is dat alle voorwaarden inzake historisch aandeelhouderschap en dergelijke niet van toepassing zijn. Het volstaat dat het gaat om een personenvennootschap en dat het onroerend goed wordt uitgekeerd aan alle aandeelhouders samen in onverdeeldheid, naar evenredigheid van hun rechten. Naar planning toe biedt dit veel mogelijkheden om toch uit te keren aan het vast recht van 50,00 euro – mits men kan in onverdeeldheid blijven (vb. gehuwden) – terwijl de eigenlijke voorwaarden daartoe niet vervuld zijn.

Een vereffening is natuurlijk zeer definitief. Het uitkeren door middel van een kapitaalvermindering is daarom zeer populair als vorm van ‘cherry picking’: het gewenste onroerend goed uit de vennootschap halen en de vennootschap voor de rest laten bestaan.

Impact van de hervorming van het WVV op de wachtregeling bij een BV

Door de hervorming van het vennootschapsrecht werd het begrip ‘kapitaal’ afgeschaft zodat sinds 1 januari 2020 enkel nog de naamloze vennootschap het kapitaalbegrip kent. Voor de bvba’s (BV’s) betekent dit dat het volgestorte deel van het kapitaal en de wettelijke reserve van rechtswege worden omgezet in een statutair onbeschikbare eigen vermogensrekening (hoewel deze mits statutenwijziging beschikbaar kan worden gemaakt). Het niet volgestorte deel van het kapitaal wordt een eigen vermogensrekening “niet-opgevraagde inbrengen”.

Het schrappen van het begrip ‘kapitaal’ heeft ook zijn weerslag op het vlak van registratierechten voor alle andere vennootschapsvormen dan de NV, waaronder de populaire BV.

De Vlaamse decreetgever vond het daarom passend om de verwijzing naar de kapitaalvermindering (in het kader van de wachtregeling) te schrappen aangezien het kapitaal (en de vermindering ervan) niet meer bestaat voor personenvennootschappen zoals de BV.

In het licht van het nieuwe WVV werd beslist om de wachtregeling in de VCF vanaf 1 mei 2019 (met een overgangsregeling) te wijzigen door ze van toepassing te maken op de “gehele of gedeeltelijke vereffening conform boek 2, titel 8, hoofdstuk 1, afdeling 2, van het Wetboek van Vennootschappen en Verenigingen” op voorwaarde dat de vennoten het onroerend goed verkrijgen in verhouding tot de aandeelhoudersstructuur van de vennootschap, en dus niet meer op ‘kapitaalverminderingen’.

Echter blinkt deze aanpassing niet uit in duidelijkheid aangezien het geoefende oog meteen door had dat de tekst nu een lapsus bevat. Het onderdeel van het WVV waarnaar verwezen wordt, heeft enkel betrekking op “de” vereffening, dus de gehele vereffening van een vennootschap, en niet op een “gedeeltelijke” vereffening. Het concept “gedeeltelijke vereffening” is evenwel onbestaande in het WVV, zodat dit met de ogen doet rollen. De verwijzing naar het WVV in combinatie met de notie van de “gedeeltelijke vereffening” is aldus minstens zeer stroef verwoord.

Vlabel maakte zelf een onvoorziene opening…

Met haar standpunt 19078 van 9 december 2019 stelde Vlabel dat de wachtregeling aan het vast recht van 50,00 euro mogelijk blijft op basis van de nieuwe wetgeving in de hierna gemelde gevallen:

• Dit wordt uitdrukkelijk bevestigd bij de aanrekening op de “inbreng”: Vlabel herinnert eraan dat deze situatie de “oude” kapitaalvermindering beoogt; of aan de voorwaarden om de verlaagde tarieven te genieten (historisch vennoot etc.) wordt voldaan, is daarbij van geen tel moet men daarbij ook denken in het achterhoofd.
• Bij de (minstens gedeeltelijke) aanrekening op de “beschikbare reserves” stelt Vlabel dat er sprake is van een dividenduitkering in natura maar lijkt zij a contrario (enige voorzichtigheid is daarbij altijd passend natuurlijk) te stellen dat hier onder de voorwaarde van uitkering naar evenredigheid der rechten evenzeer de wachtregeling kan worden toegepast (wat praktisch een grote opsteker kan zijn! – zie verder).

In mensentaal verwoord: indien het kapitaal wordt uitgekeerd, zij het dat dit thans inbreng heet in plaats van kapitaal, kunnen de ‘oude’ regels van de kapitaalvermindering nog steeds worden toegepast. Bovendien leek hetzelfde onder voorwaarden mogelijk ingeval van een combinatie met een dividenduitkering!

Voormelde opportuniteit is wel erg belangrijk, aangezien Vlabel (ten overvloede) bevestigt dat bij niet toepassing van de wachtregeling het vast recht eventueel kan worden genoten bij een kapitaalvermindering (als de voorwaarden van historisch vennoot e.d. zijn voldaan), terwijl dit haars inziens sowieso niet kan bij een dividenduitkering. Bij belasting volgens de werkelijke aard (= bij niet toepassing van de wachtregeling) gaat een dergelijke dividenduitkering volgens Vlabel om een overdracht onder bezwarende titel onder evenredige registratierechten. Een standpunt dat sterk bekritiseerd kan worden maar op zich niet nieuw is in hoofde van Vlabel: te weten het verkooprecht of, ingeval van een vooraf bestaande kwalificerende onverdeeldheid, het verdeelrecht (Zie: Vlabel always rings twice: sequel-thriller bij de uitbreng van vastgoed uit de vennootschap).

De vraag is echter of Vlabel ook geen deur opent om deze verrichtingen (dividenduitkering, verkrijging van eigen aandelen, etc.) onder het vast recht te laten plaatsvinden, voor zover men zich in de hypothese van de wachtregeling heeft geplaatst (en in de mate dat men daar geen kunstgrepen heeft bij toegepast die in se fiscaal misbruik inhouden).

Naar praktische planning toe zou dit zeker een pragmatische oplossing zijn voor vele gevallen. Het is immers niet altijd evident om een uitkering van een onroerend goed ingeval van continuïteit van de vennootschap integraal aan te rekenen op het kapitaal (thans: de inbreng). Bij de minste uitkering van reserves (omdat de inbreng onvoldoende groot is) dreigt men anders – minstens volgens de visie van Vlabel – getroffen te worden door een taxatie aan evenredige rechten.

… maar sluit deze deur nu zelf

Aangezien het bovenstaande is gebaseerd op een a contrario-redenering, is het altijd gemakkelijk om een fout te maken of om van idee te verschillen bij de concrete invulling van de redenering. Om zekerheid te hebben is daarom in een concreet dossier de vraag gesteld om na te gaan of Vlabel mee kan gaan in deze ruimere aanpak van de toepassing van de wachtregeling.

De vraag is wel dubbel gesteld, met name voor zowel de volledige vereffening als voor de situatie waarbij een uitkering gebeurt buiten de context van de vereffening. In beide gevallen is er – in het concrete dossier waarvoor de vraag werd gesteld – slechts een beperkte inbreng aanwezig en wordt de uitkering daar dus maar beperkt op aangerekend en voor het gros op de aanwezige reserves. De vraagstelling werd hiermee dus op de spits gedreven.

Vlabel heeft als volgt positie ingenomen:

• Gehele vereffening: daarvoor aanvaardt Vlabel dat het vast recht van toepassing is, ongeacht waarop de uitkering wordt aangerekend; het is aldus geen beletsel dat er ook reserves worden uitgekeerd om toch onder de wachtregeling te vallen.
• Uitkering buiten vereffening: hier maakt Vlabel een onderscheid binnen deze hypothese: (i) In de mate de uitkering aangerekend wordt op de aanwezige inbreng, dan is het vast recht hier op van toepassing, (ii) in de mate de uitkering plaats vindt op aanwezige reserves, dan is volgens Vlabel het verkooprecht van toepassing.

Zodoende heeft Vlabel de deur gesloten die op basis van bovenstaande mogelijk op een kier stond. Vlabel schaaft aldus de beslissing wat bij om duidelijk te maken dat deze idee niet de hare is.

De beslissing lijkt evenwel contra legem te zijn. Immers, zowel de gehele als de gedeeltelijke vereffening (als opvolger van de kapitaalvermindering naar aanleiding van de wijziging van het WVV) worden samen in één adem vernoemd in het toepasselijke wetsartikel. Zodoende zijn zij dus identiek te behandelen en lijkt de wet geen enkele ruimte te laten om een onderscheid in behandeling te voorzien voor de beide en kan dit onderscheid o.i. niet wettig worden verantwoord.

Zodoende kan men zich de vraag stellen of Vlabel deze beslissing wel kán nemen, gelet op de tekst van de wet.

Cri de coeur van Vlabel

De beslissing van Vlabel lijkt daarentegen meer met het hart genomen te zijn en aansluiting te zoeken bij de ratio legis. Immers bestaat de “gedeeltelijke vereffening” niet in het WVV, wat maakt dat dit een ongelukkig verzonnen term is. Historisch gezien is het zo dat enkel de vereffening en de kapitaalvermindering in aanmerking kwamen voor de heffing van het vast recht inzake de wachtregeling. Naar aanleiding van de wijziging van het WVV is het begrip kapitaal en ook kapitaalvermindering verwijderd uit het vennootschapsrecht zodat het ook niet zinvol meer was om daar vanuit de registratierechten naar te verwijzen.

Voorheen was het standpunt van Vlabel dus duidelijk. Op basis van de wettekst verleende zij het vast recht in kader van de wachtregeling enkel voor de eigenlijke kapitaalvermindering. Voor de eventuele aanvullende uitkering van reserves in dezelfde akte, was zij van oordeel dat het verkooprecht van toepassing was (omtrent het standpunt dat op de uitkering van reserves het verkooprecht van toepassing is kan separaat een stevige boom worden opgezet, maar dit valt buiten het bestek van deze bijdrage).

In functie van de toenmalige wettekst zou deze discussie zich dus helemaal niet gesteld hebben, aangezien de wet duidelijk was en er volledige overeenstemming was tussen het fiscale en het vennootschapsrecht. De verwijzing naar het begrip ‘gedeeltelijke vereffening’ is dus hoogst ongelukkig en lijkt te suggereren dat ook méér in aanmerking komt voor vast recht. Vlabel haalt daar duidelijk de neus voor op en valt terug op de eerdere interpretatie, teneinde het onderscheid te maken tussen de kapitaalvermindering/uitkering van inbreng enerzijds en de uitkering van reserves anderzijds.

Moraal van het verhaal

Op zijn minst moet worden gezegd dat de wetgever bijzonder onzorgvuldig is omgesprongen met de omzetting van de wetgeving naar aanleiding van de wijziging van het WVV. Op basis van de wet lijkt de verruimde interpretatie zeker mogelijk, waarbij dus ook een uitkering van reserves wel degelijk zou moeten kunnen aan het vast recht. In elk geval blijkt Vlabel hier helemaal niet mee akkoord te zijn.

In geval van betwisting is het evenwel de vraag of het standpunt van Vlabel kan volgehouden worden, aangezien de redenering vanuit historisch perspectief wel heel duidelijk is, maar toch wel lijnrecht ingaat tegen de wet. Een duidelijke wettekst behoeft geen interpretatie. Uiteraard is het begrip “gedeeltelijke vereffening” een kiezel in de schoen voor elke naar orde zoekende praktizijn maar indien men aanneemt, om basis van de genese van de wet, dat dit om de kapitaalvermindering gaat (wat ook Vlabel niet betwist), dan lijkt het op basis van de wettekst niet mogelijk om het begrip gedeeltelijke vereffening uiteen te rafelen in een uitkering van inbreng enerzijds en een uitkering van reserves anderzijds. Immers lijkt de combinatie ervan perfect te vallen onder de noemer gedeeltelijke vereffening en doet voormelde uitsplitsing daarbij (in de uitkering van een inbreng die wel valt onder deze noemer en een uitkering van reserves die er dan niet onder valt) zeer artificieel aan. Bovendien kan en moet verwezen worden naar het concept van de “volledige” vereffening, die eveneens een verzamelterm is voor de simultane uitkering van alle soorten eigen vermogen (inbreng, reserves, etc.). Als de beide verrichtingen op één lijn worden gezet in de wet, kan men de ene verrichting in de praktijk niet opdelen in verschillende bestanddelen en de andere net niet. Wie deze stelling van Vlabel voor de rechterlijke macht zou betwisten, lijkt dus zeker niet kansloos. Dura lex, sed lex (voor de administratie ditmaal).

De verwijzing naar het onbestaande begrip ‘gedeeltelijke vereffening’ is bijgevolg niet echt passend voor een transparante rechtstaat. Zodoende zou het beter zijn om duidelijkheid te scheppen en een éénvormig wettelijk standpunt in te nemen, wat het ook zij. Met onzekerheid is immers niemand gebaat. In datzelfde licht kan de decreetgever misschien ook standpunt innemen in verband met de toepasselijke registratierechten bij de uitkering van reserves in eender welke context. Dit is immers ook een blijvende tantaluskwelling, aangezien er in wezen heel goede argumenten zijn om te stellen dat dit niet zou mogen aan de evenredige rechten gebeuren, maar deze mogelijkheden volledig onderbenut blijven, gelet op de potentiële geschillen die daarrond zouden kunnen bestaan.

Heeft u vragen of opmerkingen? Aarzel dan niet om ons te contacteren.

Robin Messiaen, Spartax