België: niet-ja is nee

Het nieuwe Belgische seksueel strafrecht hangt binnen het consent-model voornamelijk de niet-ja is nee strekking aan. Nieuw artikel art. 417/5 Sw. geeft toestemming een centrale plaats in het seksueel strafrecht. De wetgever vond een balans tussen een mogelijks gedateerde nee is nee strekking en een gewaagde ja is ja stelling. De misdrijven verkrachting en aantasting van de seksuele integriteit volgen in dezelfde lijn: de feiten zijn strafbaar indien ze gepleegd worden “op een persoon die daar niet in toestemt,” of een persoon die niet ja zegt.[2]

Frankrijk: laissez-faire, laissez-passer

Door de geschiedenis die de Belgische wetgeving deelt met de Franse, kan niet voorbijgegaan worden aan de stand van zaken in Frankrijk. Tegen alle verwachtingen in kende #MeToo maar weinig effect in Frankrijk. In 2018 werd een wetswijziging doorgevoerd in het seksueel strafrecht en werd voyeurisme eindelijk bestraft – met inbegrip van upskirting (art. 226-3-1 Code Pénal). Deze wet vormt evenwel een gemiste kans voor een grondige hervorming van het seksueel strafrecht. Er werd namelijk niet getornd aan de Franse variant van de omschrijvingen van aantasting van de seksuele integriteit en verkrachting. Het gebruik van geweld, dwang, bedreiging of verrassing staat nog steeds centraal, van toestemming wordt geen gewag gemaakt (art. 222-23 Code Pénal).[3]

Hier past de rechtspraak evenwel een mouw aan door de facto wel de afwezigheid van toestemming van het slachtoffer als beslissend element te laten doorwegen. Er wordt dus een gelijkaardig systeem gehanteerd als in België wat betreft de vroegere aanranding van de eerbaarheid. In 2021 ging Frankrijk vervolgens opnieuw voorbij aan de kans hun seksueel strafrecht te moderniseren. De doorgevoerde wijziging had enkel betrekking op de bescherming van minderjarigen en de criminalisering van incest.[4]

Nederland: de onderzoeksplicht en gradaties in schuldelement

Buurland Nederland kwam op zijn beurt ook tot het besef dat hun voormalige wetgeving een grondige hervorming kon gebruiken. Het oude artikel dat dwang centraal stelde en hiervan bewijs vereiste, werd vervangen door de nieuwe Wet seksuele misdrijven van 20 maart 2024 door een toestemmingsnotie ofte ‘handelen tegen de wil’. Een bewijs van dwang is niet langer vereist. Deze wet treedt op 1 juli 2024 in werking.

Bijzonder interessant is de wijziging van het moreel element van de Nederlandse verkrachting en aanranding door het invoegen van nieuwe misdrijven. Er wordt een onderscheid gemaakt tussen schuldaanranding (nieuw art. 240 Sr) en schuldverkrachting (nieuw art. 242 Sr) enerzijds en opzetaanranding (nieuw art. 241 Sr) en opzetverkrachting (nieuw art. 243 Sr) anderzijds. Er wordt als het ware een onachtzaamheidsmisdrijf ingevoerd die ervan uitgaat dat de dader behoorde te weten dat het slachtoffer geen toestemming gaf. De toestemmingsnotie in schuldaanranding luidt als volgt: “…die met een persoon seksuele handelingen verricht terwijl diegene ernstige reden heeft om te vermoeden dat bij die persoon daartoe de wil ontbreekt” (nieuw art. 240 Sr). Dezelfde bewoording werd gebruikt bij schuldverkrachting.

De notie in de artikelen die de opzettelijke aanranding en verkrachting strafbaar stellen, klinkt verschillend: “degene die met een persoon seksuele handelingen verricht, […], terwijl diegene weet dat bij die persoon daartoe de wil ontbreekt, …”.[5] Seksuele handelingen worden dus strafbaar als diegene in kwestie wist of een ernstig vermoeden had dat de ander geen seks wilde en toch heeft doorgezet. Dwang, geweld en bedreiging zijn hierbij strafverzwarende factoren en leiden ook tot twee nieuwe misdrijven, met name gekwalificeerde opzetverkrachting en gekwalificeerde opzetaanranding. Er geldt dus een soort onderzoeksplicht voor diegene die het seksueel contact initieert om na te gaan of de handelingen in kwestie gewenst zijn om schuldaanranding en/of schuldverkrachting te voorkomen.[6]

Duitsland: een kleine stap vooruit

Duitsland kende een gelijkaardig verloop als Nederland. Een te strikte definitie van verscheidene seksuele misdrijven (opnieuw met een dwangvereiste) zette een wetswijziging in beweging na de Keulense rellen en #MeToo. In 2016 werd toen een “Nein heisst Nein”-wet ingevoerd in het licht van de seksuele zelfbeschikking. Een basismisdrijf werd ingevoerd waarbij voorzien werd in verschillende gradaties. Het gebrek aan toestemming is nu een constitutief bestanddeel van de seksuele misdrijven. Hiermee voldoet Duitsland eindelijk aan het Verdrag van Istanbul dat de verplichting omvat om alle niet-consensuele handelingen strafbaar te stellen.

Concreet gaat het om een combinatie van de Nederlandse innerlijke ‘wil’ en de veruitwendiging daarvan. De Duitse wetgeving vereist een afwezigheid van ‘de herkenbare wil’ van het slachtoffer: “Wer gegen den erkennbaren Willen einer anderen Person sexuelle Handlungen an dieser Person vornimmt oder” (art 177StGB).[7] De Duitse wetgever zag echter de valkuilen van deze notie in en verduidelijkte dat geen expliciete weigering vereist is. Deze weigering kan ook afgeleid worden uit de lichaamstaal van de andere partij. Voormelde verduidelijking weegt evenwel niet op tegen de verantwoordelijkheid die met deze wetgevende tekst op het slachtoffer wordt gelegd. De toelichting stelt dat deze weigering voor een objectieve derde kenbaar moet zijn. Er is bijgevolg een ondubbelzinnige weigering vereist. Duitsland kiest duidelijk voor de nee is nee strekking waarbij het slachtoffer hetzij verbaal hetzij via lichaamstaal duidelijk moet maken dat er geen toestemming is voor de seksuele handeling in kwestie.

Conclusie

Hoewel België zijn beste beentje voorzette door niet langer de resolute nee is nee te hanteren, is de meest opmerkelijke wetswijziging zonder twijfel het invoeren van schuldgradaties in Nederland. Het is aanbevolen om de volgende jaren de gevolgen en evaluatie hiervan nauwgezet op te volgen. Frankrijk en Duitsland kozen daarentegen voor de weg met de minste weerstand. Hoewel niet geheel onzinnig, blijft de problematiek van slachtoffers die hun expliciete weigering niet durven of kunnen uiten sluimeren.

Laura Byn – Punt Vzw

Referenties

[1] L. BYN, “Seksuele toestemming over de grenzen heen” in G. VERMEULEN, L. BYN en S. DE COENSEL, Seksuele autonomie, normativiteit, exploitatie en deviantie: criminologische en juridische verkenningen, Antwerpen, Gompel&Svacina, 2022, (25) 625.

[2] G. VERMEULEN, “Seksuele toestemming in het nieuwe seksueel strafrecht: onvolkomen, inconsistente en aarzelende progressie” in G. VERMEULEN, L. BYN en S. DE COENSEL, Seksuele autonomie, normativiteit, exploitatie en deviantie: criminologische en juridische verkenningen, Antwerpen, Gompel&Svacina, 2022, (25) 625.

[3] Art. 222-23 Code Pénal, JORF 1er mars 1994, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/section_lc/LEGITEXT000006070719/LEGISCTA000006165281/#LEGISCTA000043409037.

[4] Loi n° 2021-478 du 21 avril 2021 visant à protéger les mineurs des crimes et délits sexuels et de l'inceste, JORF 22 avril 2021.

[5] Wijziging van 8 maart 2021 van het Wetboek van Strafrecht en andere wetten in verband met de modernisering van de strafbaarstelling van verschillende vormen van seksueel grensoverschrijdend gedrag (Wet seksuele misdrijven), https://open.overheid.nl/repository/ronl-b398ef98-25be-4127-88b0-03b36ee22784/1/pdf/wetsvoorstel-seksuele-misdrijven.pdf.

[6] MvT bij de wijziging van het Wetboek van Strafrecht en andere wetten in verband met de modernisering van de strafbaarstelling van verschillende vormen van seksueel grensoverschrijdend gedrag (Wet seksuele misdrijven), https://open.overheid.nl/repository/ronl-3f2d3602-3d12-4b89-af58-8fb0c3968cda/1/pdf/Memorie%20van%20toelichting%20bij%20voorontwerp%20wetsvoorstel%20seksuele%20misdrijven.pdf.

[7] Art. 177 Strafgesetzbuch vom 13. November 1998, BGBI. I S. 3322; https://www.gesetze-im-internet.de/stgb/__177.html.