Aanleg liquidatiereserve

Een ‘kleine’ vennootschap beschikt over de mogelijkheid om een liquidatiereserve aan te leggen om fiscaal voordelig winsten uit te keren uit de vennootschap. Of een vennootschap al dan niet klein is, wordt bepaald overeenkomstig de criteria vermeld artikel 1:24 van het Wetboek van vennootschappen en verenigingen (WVV). Een liquidatiereserve wordt gevormd door de winst na belasting te boeken op een afzonderlijke rekening van het passief. Op het moment van de aanleg van de liquidatiereserve is door de vennootschap onmiddellijk een afzonderlijke aanslag van 10% verschuldigd (de zogenaamde anticipatieve heffing). Op het moment van de ontbinding van de vennootschap kan de liquidatiereserve vrij van roerende voorheffing worden uitgekeerd. Indien de liquidatiereserve voor de ontbinding van de vennootschap wordt uitgekeerd door middel van een dividenduitkering, zal er nog een roerende voorheffing van 20% verschuldigd zijn indien de uitkering gebeurt binnen de vijf jaar na de aanleg van de liquidatiereserve of van 5% indien de uitkering gebeurt na vijf jaar na de aanleg van de liquidatiereserve.

Voormelde werkwijze is echter enkel voordelig in hoofde van een aandeelhouder-natuurlijke persoon. Voor een aandeelhouder-natuurlijke persoon maakt de uitbetaalde liquidatiereserve geen deel uit van het belastbaar inkomen en bedraagt de totale belastingheffing vanaf vijf jaar na de aanleg van de liquidatiereserve ongeveer 15% (in plaats van 30%, het standaard tarief roerende voorheffing bij dividenduitkeringen). In hoofde van een aandeelhouder-vennootschap daarentegen is een ontvangen dividend (brutobedrag, incl. roerende voorheffing) onderworpen aan vennootschapsbelasting, tenzij de vennootschap kan genieten van de DBI-aftrek. Ingehouden roerende voorheffing werkt in hoofde van een vennootschap niet bevrijdend. Een aandeelhouder-vennootschap beschikt wel over de mogelijkheid om de eventueel ingehouden roerende voorheffing te verrekenen met de verschuldigde vennootschapsbelasting en een eventueel niet verrekenbaar saldo te laten terugbetalen. De anticipatieve heffing van 10% die door een vennootschap wordt betaald bij de aanleg van een liquidatiereserve is in hoofde van een aandeelhouder-vennootschap echter niet verrekenbaar. De aanleg van een liquidatiereserve is dus fiscaal nadelig voor een aandeelhouder-vennootschap, ongeacht of deze kan genieten van de dbi-aftrek, doordat verrekenbare roerende voorheffing wordt vervangen door de niet-verrekenbare anticipatieve heffing van 10%.

Liquidatiereserve enkel toekennen aan aandeelhouder-natuurlijke persoon?

Idealiter wordt bij een dividenduitkering de liquidatiereserve dan ook enkel toegewezen aan de aandeelhouder-natuurlijke persoon. De vraag die zich hier stelt, is of bij een dividenduitkering kan bepaald worden dat de liquidatiereserve bij voorrang wordt toegekend aan de aandeelhouder-natuurlijke persoon en dat de dividenden toegekend aan de aandeelhouder-vennootschap bij voorrang voortkomen uit de overige reserves.

De minister van Financiën heeft in het verleden reeds geoordeeld dat dergelijke werkwijze niet mogelijk was aangezien “elk aandeel, ongeacht het profiel van de aandeelhouder, recht geeft op een dividend waarvan de oorsprong identiek is” (parl. vr. nr. 508, Van Biesen, 07.08.2015). De minister maakte zich toen ook de bedenking dat dergelijke werkwijze zou leiden tot een ongelijke behandeling van de aandeelhouders in het voordeel van de aandeelhouders-natuurlijke personen, doordat de anticipatieve heffing van 10% onrechtstreeks door alle aandeelhouders wordt gedragen.

De rulingcommissie kwam tot een gelijkaardig besluit en stelde dat de asymmetrische toewijzing van liquidatiereserves, waarbij de liquidatiereserves enkel zouden toekomen aan de aandeelhouders-natuurlijke personen, “wars van de statutaire bepalingen terzake voor elke klasse van aandelen”, fiscaal misbruik uitmaakt in de zin van artikel 344, § 1 WIB92 (ruling nr. 2016.155, 26.04.2016). Volgens de rulingcommissie zou dergelijke werkwijze alleen plaatsvinden om inkomstenbelasting te ontwijken. In haar uitspraak liet de rulingcommissie wel uitschijnen dat wanneer alle statutaire bepalingen zouden worden nageleefd, een asymmetrische toewijzing van de liquidatiereserve wel mogelijk zou kunnen zijn.

Dergelijke statutaire bepalingen waren voor de BV onder het oud vennootschapsrecht niet mogelijk. Het toenmalige vennootschapsrecht stelde dat binnen een BV(BA) ieder aandeel een gelijk recht moest geven in de verdeling van de winst en het vereffeningssaldo. Het WVV voorziet nu voor de BV in een grotere flexibiliteit op het vlak van winst- en stemrechten. Hoewel het uitgangspunt blijft dat elk aandeel recht geeft op een gelijk aandeel in de winst en het vereffeningssaldo, kan hier voortaan statutair van worden afgeweken.

Overeenkomstig het gewijzigde vennootschapsrecht lijkt het ons voortaan dan ook mogelijk om binnen de BV statutair te voorzien in twee soorten aandelen, A-aandelen en B-aandelen, waarbij de A-aandelen worden toegekend aan de aandeelhouders-natuurlijke personen en de B-aandelen aan de aandeelhouders-vennootschappen. Indien u een vennootschap heeft met twee aandeelhouders, een aandeelhouder-natuurlijke persoon en een aandeelhouder-vennootschap, die ieder eigenaar zijn van 50% van de aandelen, kan vervolgens statutair worden voorzien dat er een liquidatiereserve wordt aangelegd op 50% van de winst na belastingen (voor belasting op de liquidatiereserve) en dat deze liquidatiereserve uitsluitend wordt toebedeeld aan de houder van de A-aandelen. De resterende winst wordt dan uitsluitend toebedeeld aan de houder van de B-aandelen. In deze situatie is er sprake van een ongelijke winstverdeling, aan de houder van B-aandelen wordt de helft van de winst na belasting vóór aftrek van de belasting op de liquidatiereserve toebedeeld en aan de houder van de A-aandelen wordt de helft van de winst na belasting toegekend na aftrek van de volledige belasting op de liquidatiereserve. Dergelijke situatie leidt uiteraard slechts tot een optimaal resultaat indien het aandeelhouderschap binnen de vennootschap niet wijzigt en 50% van de aandelen in handen blijft van een aandeelhouder-natuurlijke persoon en 50% in handen van een aandeelhouder-vennootschap.

Ofwel kan statutair meer algemeen worden voorzien dat de dividenden die worden toegekend aan de houders van A-aandelen bij voorrang worden aangerekend op de liquidatiereserve en dat de dividenden die worden toegekend aan de houders van B-aandelen bij voorrang worden aangerekend op de overige reserves én dat het bedrag dat wordt toegekend aan de houders van B-aandelen gelijk is aan het bedrag dat wordt toegekend aan de houders van A-aandelen vermeerderd met de voor hun aandeel niet betaalde anticipatieve heffing van 10% plus interest. Ook hier zal bij de aanleg van de liquidatiereserve een inschatting moeten worden gemaakt van het toekomstig aandeelhouderschap binnen de vennootschap om een toekomstige dividenduitkering fiscaal zo optimaal mogelijk te laten verlopen voor beide soorten aandeelhouders. Veel zal bij de opmaak van de statuten afhangen van de specifieke situatie en samenstelling van de aandeelhoudersstructuur.

Fiscaal misbruik?

Blijft de vraag of dergelijke werkwijze fiscaal misbruik uitmaakt in de zin van artikel 344, § 1 WIB92. Om de antimisbruikbepaling met succes te kunnen toepassen, moet de belastingadministratie niet enkel aantonen dat de vooropgestelde gedifferentieerde dividenduitkering bedoeld is om een belastingvoordeel te verkrijgen, maar bovendien ook dat de toekenning van dit voordeel in strijd is met de bedoeling van de wetgever. Dit laatste lijkt ons in het kader van de aanleg van een liquidatiereserve geen evidente zaak. Het enige wat immers gebeurt is dat elke aandeelhouder kiest voor het door de wetgever zelf voorziene specifieke gunstregime. Veel zal hierbij ook afhangen van de concrete feiten. Afhankelijk van de specifieke situatie kunnen bovendien ook nog andere niet-fiscale motieven voorhanden zijn die een gedifferentieerde dividenduitkering verantwoorden. Voormelde werkwijze is in ieder geval fundamenteel verschillend van de casus die destijds werd voorgelegd aan de rulingcommissie (cfr. ruling 2016.155), in die zin dat hier wel de statutaire bepalingen zouden worden nageleefd die in lijn met het gewijzigde vennootschapsrecht erin voorzien dat een asymmetrische toekenning van de liquidatiereserves mogelijk is.

Het lijkt ons in ieder geval verdedigbaar deze vraag gezien het gewijzigde vennootschapsrecht opnieuw voor te leggen aan de minister of aan de rulingcommissie.

Alternatieve oplossing

Eén of meer aandeelhouders-natuurlijke personen, die minimum 10% van de aandelen van een vennootschap bezitten of een participatie met een aanschaffingswaarde van 2,5 miljoen euro zodanig dat zij kunnen genieten van de DBI-aftrek, kunnen er als alternatieve oplossing ook voor opteren hun participatie over te dragen aan een eigen holdingvennootschap om vervolgens op het niveau van de holdingvennootschap te beslissen om een liquidatiereserve aan te leggen. In deze situatie zal echter ook aandacht moeten worden besteed aan de toepassing van de antimisbruikbepaling en zal moeten worden nagegaan of de overdracht van de aandelen aan de holdingvennootschap geen meerwaardebelasting met zich meebrengt. Idealiter wordt in dit kader bij de verwerving van een participatie reeds de afweging gemaakt of de aandelen al dan niet best via een holdingvennootschap worden verworven. Opnieuw zal veel afhangen van de specifieke situatie en samenstelling van de aandeelhoudersstructuur.