Met een salvo van politieke beslissingen vaardigde de EU naar aanleiding van de annexatie van de Krim in 2014 en de latere inval in Oekraïne reeksen sanctiemaatregelen uit tegen Rusland. Eén van de sancties is het verbod aan advocaten binnen de EU om juridisch advies te verstrekken aan Russische overheden of rechtspersonen, entiteiten of lichamen, buiten de context van een rechtsgeding (niet-contentieuze zaken).

Probleemstelling: het arrest van 2 oktober 2024 van Gerecht EU, Grote Kamer

Het verbod geldt in dit sanctiepakket niet voor privépersonen, en ook niet voor juridisch advies dat strikt noodzakelijk is voor de uitoefening van het recht van verdediging in gerechtelijke procedures en het recht op een effectief rechtsmiddel (Vo.(EU) 2022/1904 Raad, 6.10.2022, nieuw art. 5 quinquies).

Zowel de OVB als de Orde van Advocaten van Brussel (N) vorderden, samen met anderen, voor het Gerecht van de EU de nietigverklaring van deze maatregel wegens strijdigheid met artikel 7, 47 en 52, Lid 1, van het Handvest van de Grondrechten van de EU.

Het arrest treft hiermee een verrassende beslissing, omdat algemeen aangenomen wordt dat het recht om advies in te winnen bij een advocaat een redelijk absoluut karakter heeft

De vordering werd afgewezen: naar de mening van het Gerecht, dat in Grote Kamer zetelde, is de bestreden beslissing van de Raad rechtsgeldig (arrest van 2 oktober 2024).

Het arrest treft hiermee een verrassende beslissing, omdat algemeen aangenomen wordt dat het recht om advies in te winnen bij een advocaat een redelijk absoluut karakter heeft, zoals de Voorzitter van de OVB in zijn weekcommentaar op 11 oktober al aangaf.

De redenering van het Gerecht op basis van de aangevoerde grondslagen van de vernietigingsvordering

Hierna wordt de redenering van het Gerecht beknopt geanalyseerd, met name de grondslagen ervan in artikel 7 en 47 van het Handvest Grondrechten EU.

Artikel 7 van het Handvest Grondrechten EU

Artikel 7 van het Handvest Grondrechten garandeert het recht op eerbiediging van het privéleven, familie- en gezinsleven, woning en communicatie. Kortom, het is een typische privacy-bepaling, die hier toch betekenis heeft omdat het beroepsgeheim van advocaten ermee verbonden is.

In zijn arrest van de Grote Kamer van 8 december 2022 (HvJ, C-694/20, § 26-27) – een arrest waarin de OVB de verzoekende partij was – gaf het Hof van Justitie van de EU al aan dat artikel 7 Handvest, moet worden samengelezen met artikel 8 en 6 EVRM, en geldt als een als minimumbeschermingsniveau van het beroepsgeheim van advocaten. Dat vloeit voort uit artikel 52, lid 3 van het Handvest Grondrechten.

Het EHRM had eerder al geoordeeld dat artikel 8 EVRM een versterkte bescherming toekent aan uitwisselingen van informatie tussen advocaten en hun cliënten (EHRM, 6 december 2012, Michaud v France, § 117-119).

Welnu, die bescherming heeft zowel betrekking op activiteiten die verband houden met de verdediging, als op juridisch advies. Ze waarborgt de geheimhouding van juridisch advies, zowel wat de inhoud als het bestaan ervan betreft.

Het EHRM besliste eveneens dat personen die een advocaat raadplegen redelijkerwijs mogen verwachten dat hun communicatie privé en vertrouwelijk blijft (EHRM, 9 april 2019, Altay v Turkey 2, § 49).

Behalve in uitzonderlijke situaties moeten deze personen derhalve een gewettigd vertrouwen kunnen hebben in het feit dat hun advocaat zonder hun toestemming aan niemand zal bekendmaken dat zij hem raadplegen.

In deze arresten wordt geen onderscheid gemaakt tussen adviesverlening in die verbonden is met rechtsprocedures of zgn. niet-contentieuze adviesverlening, en het arrest-Michaud vermeldt de beide. De bijzondere bescherming van beroepsgeheim is, aldus het EHRM, immers gerechtvaardigd door het feit dat advocaten een fundamentele taak hebben in een democratische samenleving, namelijk justitiabelen verdedigen.

Elke justitiabele de mogelijkheid moet hebben om in alle vrijheid een advocaat te raadplegen, en het is diens beroep om onafhankelijk juridisch advies te geven aan iedereen die het behoeft

Het Hof van Justitie had zich ook al eerder uitgesproken over de raadpleging van een advocaat voor onafhankelijk juridisch advies: elke justitiabele moet de mogelijkheid hebben om in alle vrijheid een advocaat te raadplegen. En, aldus het Hof, in alle lidstaten is het vereiste erkend dat elke justitiabele de mogelijkheid moet hebben om in alle vrijheid een advocaat te raadplegen, en het is diens beroep om onafhankelijk juridisch advies te geven aan iedereen die het behoeft (HvJ, C-155/79,18 mei 1982, AM&S Europe v Commissie, § 18).

Verder in dit arrest werd er evenwel op gewezen dat er verschillen zijn tussen de lidstaten inzake omvang en toepassingscriteria van het beroepsgeheim, en dat in sommige lidstaten de vertrouwelijkheid van de briefwisseling tussen een advocaat en zijn cliënt hoofdzakelijk is gebaseerd op de erkenning van de aard van het beroep van de advocaat zelf in zover hij meewerkt aan de handhaving van het recht, terwijl in andere lidstaten de bescherming wordt gezocht in het meer specifieke vereiste van de rechten van verdediging (Ibid., § 20).

In deze anterieure beslissingen dook dus al impliciet maar zeker een verwijzing op naar verschillende grondslagen die aan de maatschappelijke rol van advocaten kunnen toegeschreven worden. In sommige jurisdicties wordt gewezen op de aard van hun beroep waarin ze meewerken aan de rechtshandhaving, en in andere wordt meer de nadruk gelegd op de rechtsbijstand die ze leveren in verband met de uitoefening van de rechten van verdediging.

Artikel 47 Handvest Grondrechten EU en artikel 6 en 8 EVRM

De andere ingeroepen grondslag betreft artikel 47 Handvest Grondrechten EU, dat het recht garandeert op een doeltreffende voorziening in rechte bij schending van door het Unierecht gewaarborgde rechten en vrijheden. Dat recht op een eerlijk proces betreft o.m. een eerlijke en openbare behandeling van de zaak, binnen een redelijke termijn, en door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat vooraf bij wet is ingesteld. In dit verband overweegt het Hof: “eenieder heeft de mogelijkheid zich te laten adviseren, verdedigen en vertegenwoordigen”.

Het Hof van Justitie had er, in een zaak tegen een Italiaanse autoriteit, eerder op gewezen dat artikel 47 moet worden uitgelegd op een manier die ook rekening houdt met artikelen 6 en 8 van het EVRM, die gelden als minimumbeschermingsniveau (HvJ, 2 febr. 2021, DB v Commissione Nazionale, C-481/19, §36).

Artikel 8 betreft de bescherming van persoonlijke gegevens, maar artikel 6 betreft het recht op een eerlijk proces, inbegrepen de bijstand van een raadsman.

Hebben sommigen, bij de redactie van het achtste sanctiepakket, hierin de oorsprong willen lezen van het later idee om een substantieel onderscheid te willen maken tussen juridische dienstverlening in contentieuze en in niet-contentieuze zaken?

Het achtste sanctiepakket van de EU

De indruk bestaat immers dat de EU, in haar achtste sanctiepakket tegen Rusland fors heeft uitgepakt naar advocaten in de EU, die “diensten op het gebied van juridisch advies” zouden verstrekken die advisering betreffen aan de Russische regering of in Rusland gevestigde rechtspersonen, entiteiten of lichamen, in niet-contentieuze aangelegenheden.

Niet-contentieuze zaken zijn volgens de Verordening, handelstransacties die betrekking hebben op de toepassing of interpretatie van het recht, deelname met of namens cliënten aan handelstransacties, onderhandelingen en andere contacten met derden, en voorbereiding, uitvoering en verificatie van juridische documenten.

Het onderscheid lijkt ook arbitrair, omdat advocaten bij aanvang een juridische dienstverlening niet altijd kunnen weten of de zaak niet-contentieus zal zijn en blijven of niet

Advisering door een EU-advocaat van private personen in Rusland, of van autoriteiten en rechtspersonen in contentieuze aangelegenheden, zoals vertegenwoordiging, advies, voorbereiding van documenten of verificatie van documenten in het kader van juridische vertegenwoordiging, met name in zaken of procedures voor administratieve instanties, rechtbanken of andere naar behoren opgerichte officiële gerechtshoven, of in arbitrage- of bemiddelingsprocedures, vallen niet onder het verbod.

Hiermee maakt de Europese sanctieverordening een in het beroep als kunstmatig aangevoeld onderscheid tussen contentieuze en niet-contentieuze zaken, dat – behoudens mijn vergissing – in het EVRM- en Unierecht niet als zodanig lijkt voor te komen. Welllicht verklaart dit waarom het onderscheid zowel artificieel als misplaatst lijkt.

Het onderscheid lijkt ook arbitrair, omdat advocaten bij aanvang een juridische dienstverlening niet altijd kunnen weten of de zaak niet-contentieus zal zijn en blijven of niet.

De Grote Kamer van het EU-Gerecht heeft het verbod, zoals in de Verordening geformuleerd, nochtans goed bevonden in zijn arrest van 2 oktober ll. Zoals Voorzitter Callens in zijn weekbericht van 11 oktober al aangaf, lijkt dat inderdaad zowel verrassend als verkeerd.

Het witwasarrest van het Belgisch Grondwettelijk Hof

Het Belgisch Grondwettelijk Hof had eerder al, in zijn fameus witwasarrest, o.m. ook op verzoek van de OVB en de Nederlandse Orde van Advocaten van Brussel, (GwH, 22 januari 2008, 10/2008, B.9.5) geoordeeld dat “de activiteit bestaande in het verstrekken van juridisch advies betreffende een verrichting (…), zelfs buiten elk rechtsgeding, ertoe (strekt) de cliënt te informeren over de staat van de wetgeving die van toepassing is op zijn persoonlijke situatie of op de verrichting die hij overweegt, of hem te adviseren over de wijze waarop die verrichting binnen het wettelijk kader kan worden uitgevoerd. Zij heeft altijd tot doel het de cliënt mogelijk te maken een rechtsgeding met betrekking tot die verrichting te vermijden”.

Het Grondwettelijk Hof oordeelde verder (onder B.9.6), “(dat) de wezenlijke activiteiten van (het) beroep (…) namelijk het bijstaan en het verdedigen in rechte van de cliënt, en het juridisch advies, zelfs buiten elk rechtsgeding, door het beroepsgeheim gedekt blijven en niet ter kennis kunnen worden gebracht van de overheden.

Alleen wanneer de advocaat een activiteit uitoefent (…) buiten zijn specifieke opdracht van verdediging of vertegenwoordiging in rechte en van het verlenen van juridisch advies, kan hij worden onderworpen aan de verplichting om de gegevens waarvan hij kennis heeft aan de overheden mee te delen”.

Het Belgisch Grondwettelijk Hof zag dus ook de wezenlijke activiteiten van het beroep van advocaat – advisering en rechtsbijstand, zonder onderscheid van zgn. contentieuze of niet-contentieuze zaken, als een continuüm, dat integraal de bescherming geniet die de bijzondere kenmerken van het beroep vergen.

Uit het voorgaande volgt dat het onderscheid dat de EU-sanctieverordening maakt tussen niet-contentieuze en contentieuze zaken artificieel is en arbitrair, en in werkelijkheid voor het beroep niet aanvaardbaar is.

De procespartijen kunnen overwegen om beroep te doen op de mogelijkheid van een hogere voorziening bij het Hof van Justitie, waarbij dit uitspraken van het Gerecht van eerste aanleg kan toetsen op rechtsvragen, ook al heeft zulke hogere voorziening geen schorsende werking.

Maar hier klemt wel een principiële rechtsvraag over het wezen van het beroep van advocaten, en het gebrek aan sympathie om vandaag Russische belangen te vertegenwoordigen mag geen rol spelen bij de beantwoording van dergelijke principekwestie.

Prof. em. Leo Neels, Advocaat