De Europese Mobiliteitsrichtlijn werd in 2023 omgezet via een aanpassing van het Wetboek van vennootschappen en verenigingen (WVV). In het kader van deze aanpassing werden o.m. een aantal nieuwe reorganisatietechnieken ingevoerd. Een fiscaal wetsontwerp dat momenteel in voorbereiding is, beoogt de fiscale neutraliteit van deze nieuwe verrichtingen te garanderen. Het valt echter te betreuren dat de fiscale wetgever hierbij, minstens in deze fase, uitsluitend oog lijkt te hebben gehad voor de omschrijving (‘definities’) van de fiscaal gefaciliteerde herstructureringen. Een aantal andere noodzakelijke fiscale aanpassingen die de belastingneutraliteit van de nieuwe reorganisatietechnieken zouden moeten waarborgen, dreigen hierdoor op de langere baan te worden geschoven. Hierdoor kan een vereenvoudigde zusterfusie met name voor de gemeenschappelijke (corporate) aandeelhouder(s) tot ongewenste fiscale effecten leiden.

Zusterfusie zonder aandelenuitgifte

Nieuwe herstructureringstechniek…

Door de recente aanpassing van het WVV is het onder bepaalde voorwaarden mogelijk om een (vereenvoudigde) fusie tussen zustervennootschappen door te voeren, zonder dat de overnemende vennootschap nieuwe aandelen uitgeeft. Hiertoe is vereist dat alle aandelen van de fuserende vennootschappen vóór de verrichting worden aangehouden hetzij door één en dezelfde persoon, hetzij door meerdere personen in dezelfde verhouding. Technisch is er dan sprake van een “met fusie gelijkgestelde verrichting”.

… met fiscale neutraliteit

In de huidige stand van de fiscale wetgeving komt deze vereenvoudigde zusterfusie (zonder aandelenuitgifte) echter niet in aanmerking voor een fiscaal neutrale verwerking. Het WIB92 bevat immers autonome fiscale definities van de herstructureringsverrichtingen die voor fiscale neutraliteit in aanmerking komen, en de zusterfusie valt niet in te passen in deze definities. Het wetsontwerp beoogt dan ook de fiscale omschrijving van de “met fusie gelijkgestelde verrichting” uit te breiden tot de zusterfusies zonder aandelenuitgifte.

Optie voor ‘klassieke’ fusie nog mogelijk?

In de praktijk is de vraag gerezen of voor zustervennootschappen die aan de gestelde voorwaarden voldoen (zie hoger) nog altijd kan worden geopteerd voor een ‘klassieke’ fusie, mét aandelenuitgifte. Immers, hoewel het fiscale wetsontwerp voorziet dat de inwerkingtreding volledig wordt afgestemd op deze van de vennootschapsrechtelijke invoering van de figuur van de vereenvoudigde zusterfusie, is het op vandaag zo dat wie besluit om dergelijke transactie nog in 2023 door te voeren, erop moet vertrouwen dat het fiscale wetsontwerp vóór jaareinde wordt aangenomen met retroactieve inwerkingtreding. Maar ook indien die horde wordt genomen, lijkt het erop dat, minstens in een eerste fase, een aantal fiscale gevolgen van de vereenvoudigde zusterfusie niet afdoende geregeld zijn. Ook om die reden kan het aangewezen zijn om toch nog voor een klassieke (zuster)fusie met aandelenuitgifte te opteren. Ons komt het voor dat de structurering van de verrichting als een “met fusie gelijkgestelde verrichting”, dus zonder aandelenuitgifte, optioneel blijft.

Fiscaal niet-gefaciliteerde ‘zusterfusies’?

Opmerkelijk is verder dat de fiscale definitie van de “zusterfusie” geen één-op-één kopie is van de vennootschapsrechtelijke omschrijving. Deze laatste viseert immers mede de hypothese waarbij alle aandelen in de fuserende vennootschappen “rechtstreeks of onrechtstreeks” in handen zijn van dezelfde persoon, terwijl de fiscale definitie de woorden “rechtstreeks of onrechtstreeks” niet herneemt, en dus enkel de hypothese van een rechtstreekse gemeenschappelijke aandeelhouder lijkt te viseren. Indien een gemeenschappelijke moedervennootschap de aandelen in één van de fuserende vennootschappen (of in beide fuserende vennootschappen) aanhoudt via een andere (tussen)vennootschap, lijkt een fiscaal gefaciliteerde zusterfusie dan ook niet mogelijk. Het valt trouwens nog af te wachten of (en hoe) dergelijke verrichting in boekhoudkundige continuïteit zal kunnen worden verwerkt. Onze verwachting is dan ook dat fusies van vennootschappen die “onrechtstreeks” door een gemeenschappelijke moedervennootschap (of door één aandeelhouder – natuurlijke persoon) worden aangehouden, volgens de klassieke weg (met aandelenuitgifte) zullen blijven verlopen, aangezien deze verrichtingen op basis van de huidige ontwerpteksten aldus niet met fiscale neutraliteit zullen kunnen worden doorgevoerd.

‘Werking’ van de fiscale neutraliteit: de ‘vergeten’ aandeelhouder

Doordat de ‘zusterfusie’ voortaan ook op fiscaal vlak aangemerkt zal worden als een “met fusie gelijkgestelde verrichting”, komt zij principieel in aanmerking voor een fiscaal neutrale behandeling. Artikel 211 WIB92, dat deze fiscaal-neutrale behandeling voorziet, verwijst immers o.m. naar “met fusie gelijkgestelde verrichtingen”, verwijzing die voorheen enkel betrekking had op fusies door overneming van een 100%-dochtervennootschap, maar voortaan dus mede de vereenvoudigde zusterfusies zal omvatten.

Hoewel aldus het toepassingsgebied van de fiscale neutraliteit verbreed werd, vertoont de concrete ‘werking’ van deze neutraliteit nog een aantal lacunes. Deze situeren zich deels op het niveau van de fuserende vennootschappen zelf, zoals al werd gesignaleerd in de fiscale literatuur. De situatie van de aandeelhouder van de fuserende vennootschappen bleef tot op heden echter onderbelicht.

Wat als de aandelen in de vennootschappen die overgaan tot een ‘zusterfusie’ worden aangehouden door Belgische vennootschappen?

In het kader van een klassieke fusie, waarbij aandelen in de overgenomen vennootschap worden geruild voor aandelen in de overnemende vennootschap, speelt in principe de roll-over bepaling van artikel 45 WIB92. Op basis van dit artikel is de aldus ‘verkregen/vastgestelde’ meerwaarde tijdelijk vrijgesteld en blijft de fiscale waarde van de van de n.a.v. de verrichting verkregen aandelen in de overnemende vennootschap gelijk aan de fiscale waarde van de geruilde aandelen in de overgenomen vennootschap.

In het kader van een vereenvoudigde zusterfusie daarentegen, vindt er geen omruiling of zelfs uitgifte van aandelen plaats. Nog los van de vraag of er in die omstandigheden sprake kan zijn van “verkrijging” of “vaststelling” van enige meerwaarde op de aandelen in de overgenomen vennootschap, dringt zich een roll-over relief op. Stel immers dat vennootschap X (gemeenschappelijke moedervennootschap) de aandelen van dochter A al meer dan 1 jaar heeft aangehouden, maar de aandelen van dochter B pas recent (minder dan 1 jaar geleden) heeft verworven. Indien vennootschap A via een vereenvoudigde zusterfusie gefuseerd wordt in vennootschap B, en X kort nadien de aandelen van de fusievennootschap (B) verkoopt, dreigt de bij deze verkoop gerealiseerde meerwaarde voor het geheel uitgesloten te zijn van de vrijstelling in toepassing van artikel 192 WIB92. In het kader van een (fiscaal neutrale) klassieke fusie mét aandelenuitgifte, daarentegen, worden de nieuw aandelen, uitgegeven in ruil voor de aandelen A, geacht aan de 1-jaar bezitsvoorwaarde te voldoen, zodat de meerwaarde op die aandelen in aanmerking komt voor de meerwaardevrijstelling (artikel 45, §1, tweede lid, in fine WIB92 en artikel 192, §1, zevende lid WIB92).

Artikel 45, §1, eerste lid, 1° WIB92, dat blijkbaar niet wordt aangepast, is echter niet toegeschreven op de figuur van de vereenvoudigde zusterfusie, en kan dus geen wettelijke basis opleveren voor een (wenselijke) roll-over relief. Niet enkel omdat de bepaling enkel verwijst naar “fusie”, en niet naar “met fusie gelijkgestelde verrichtingen”. Maar ook, en vooral, omdat deze bepaling in fine vermeldt dat zij enkel van toepassing is “voor zover de verrichting wordt vergoed met nieuwe aandelen die daartoe worden uitgegeven”, premisse die niet vervuld is in het kader van een vereenvoudigde zusterfusie.

Registratierechten (verkooprechten)

Wat als onroerende goederen in het kader van een vereenvoudigde zusterfusie overgaan op de overnemende vennootschap? Is dan de vrijstelling van evenredige registratierechten (artikel 120, derde lid W. Reg. of artikel 2.9.1.0.3., derde lid VCF, 2.10.1.0.3, derde lid VCF en artikel 2.11.1.0.2, derde lid VCF, juncto artikel 117, §1 W. Reg.) dan van toepassing? Of wordt de toepassing van deze vrijstelling belet door het feit dat er in het kader van een vereenvoudigde zusterfusie geen uitgifte van aandelen plaatsvindt, en er dus geen sprake kan zijn van een ‘inbreng’ (als bedoeld in artikel 117, §1 W. Reg.)? Het Hof van Cassatie besliste echter in 2006 dat deze vrijstelling wel degelijk kan worden ingeroepen in het kader van een ‘geruisloze’ fusie, waarbij een moedervennootschap haar 100%-dochter overneemt (verrichting die eveneens als een “met fusie gelijkgestelde verrichting” wordt aangemerkt). Volgens onze informatie zou het antwoord op de voormelde vraag momenteel worden bestudeerd door de centrale diensten. Naar verluidt zouden er binnen de fiscale rulingcommissie wel stemmen zijn die – o.i. terecht – van oordeel zijn dat de vereenvoudigde zusterfusie ook op het vlak van de registratierechten in neutraliteit doorgevoerd zou moeten kunnen worden.

Volledigheidshalve merken wij op dat dezelfde problematiek zich ook stelt met betrekking tot de zgn.  geruisloze opwaartse partiële splitsingen (“met splitsing gelijkgestelde verrichtingen” – artikel 12:8, 2° WVV), waarbij een onroerend goed (ongeacht of het partieel afgesplitste vermogen al dan niet een bedrijfstak uitmaakt) overgaat op de 100%-moedervennootschap. Ook deze verrichtingen zouden o.i., in navolging van de voormelde rechtspraak van het Hof van Cassatie, neutraal doorgevoerd moeten kunnen worden op het vlak van de registratierechten (onder de voorwaarde dat het afgesplitste onroerend goed hetzij schuldenvrij partieel wordt afgesplitst, hetzij deel uitmaakt van een partieel afgesplitste bedrijfstak). Hierover blijkt op heden nog onduidelijkheid te bestaan, waardoor er in de praktijk veiligheidshalve voor wordt gezorgd dat er toch (een beperkt) aantal aandelen worden uitgegeven (eventueel door voorafgaand een of enkele aandelen over te dragen aan een andere persoon dan de verkrijgende moedervennootschap).

Disproportionele partiële splitsing

Vóór de wetswijziging was het al (beperkt) mogelijk om een disproportionele aandelenuitgifte te organiseren in het kader van een partiële splitsing. De fiscale omschrijving van een “met splitsing gelijkgestelde verrichting” vermeldde immers dat de aandelenuitgifte door de verkrijgende vennootschappen “al dan niet volgens een pro rataregeling” kan gebeuren: als vennootschap A partieel wordt gesplitst naar vennootschappen B en C, dan kon men er dus voor opteren om aan een aandeelhouder van de gesplitste vennootschap A meer aandelen B, en minder aandelen C toe te kennen dan volgens een strikt proportionele uitgifte à rato van zijn/haar aandelenbezit in A. Een disproportionele aandelenuitgifte was met andere woorden reeds mogelijk voor de in het kader van de partiële splitsing nieuw uit te geven aandelen in de verkrijgende vennootschappen, doch zonder dat de aandelenverhouding in de partieel gesplitste vennootschap zelf wijzigde.

Indien men in de partieel gesplitste vennootschap A zelf een gewijzigde aandelenverhouding nastreefde, dan moest men bijgevolg nadien overgaan tot een aandelenruil tussen de aandeelhouders. Ofwel besluiten tot een “volledige” splitsing.

Na de wetswijziging zal door de partieel gesplitste vennootschap zelf echter kunnen worden overgegaan tot een (disproportionele) aandelenuitgifte aan bepaalde aandeelhouders. Op basis van de wettekst komt het ons voor dat de aandeelhouders die geen (nieuwe) aandelen ontvangen in de partieel gesplitste vennootschap, wel hun aandelen in deze vennootschap behouden, maar ingevolge de verrichting verwateren, waardoor de aandelenverdeling in de partieel gesplitste vennootschap zelf wijzigt. Indien de partiële splitsing er op gericht zou zijn om een volledige scheiding op aandeelhoudersniveau te realiseren, zullen naderhand nog steeds aandelen dienen te worden overgedragen, tenzij een beroep wordt gedaan op de techniek van de “volledige” splitsing.

Volledigheidshalve merken wij nog op dat in alle gevallen waarin er sprake is van een disproportionele uitgifte van de aandelen (in de verkrijgende vennootschappen en/of de partieel gesplitste vennootschap) die resulteert in een vermogensverschuiving tussen de aandeelhouders, er mogelijk rekening zal moeten worden gehouden met de diverse (fiscale) aandachtspunten, waarop in dit nieuwsbericht niet verder wordt ingegaan.

Boekhoudkundige verwerking

Ingevolgde de wijzigingen aan het WVV naar aanleiding van de Europese Mobiliteitsrichtlijn dienden de regels inzake de boekhoudkundige verwerking van fusie en splitsingen (en daarmee gelijkgestelde verrichtingen) eveneens aangepast te worden. Daartoe werd op 26 november 2023 een Koninklijk besluit genomen dat inmiddels ook in het Belgisch Staatsblad van 11 december 2023 is gepubliceerd.

Ivo Vande Velde, Gilles Van Namen, Quentin Masure en Nicholas Derycke