Onroerende verhuur is van btw vrijgesteld op basis van de Belgische en Europese btw-wetgeving. Tot daar een duidelijke regel. Maar of een specifieke dienst beschouwd kan worden als onroerende verhuur, blijkt niet altijd even evident. Zo sprak het hof van beroep van Gent zich recent uit over een bijzonder geval (Gent 17 mei 2022), dat mooi aantoont hoe dezelfde dienst door belastingplichtige en fiscus anders gekwalificeerd wordt. In casu draaide het om een belastingplichtige die vitrines verhuurde aan sekswerkers.

Wat is een btw-vrijstelling?

In principe zijn alle goederen en diensten die door een als zodanig handelende belastingplichtige onder bezwarende titel geleverd worden aan btw onderworpen. Wie dus beroepshalve diensten levert en daarvoor aan zijn klant een prijs vraagt, moet hierop btw aanrekenen. Op deze algemene regel bestaan er een paar wettelijke uitzonderingen: de diensten die vrijgesteld zijn van btw. Denk daarbij bijvoorbeeld aan vrijgestelde medische diensten, waardoor een arts geen btw moet aanrekenen aan zijn patiënten.

Het voordeel voor de dienstverrichter is dat hij met heel wat minder administratieve en fiscale rompslomp opgezadeld zit. Nadeel is dat de dienstverrichter de btw die hij zelf betaalde niet kan aftrekken.

De vrijstelling voor onroerende verhuur

Een bijzondere vrijstelling is de vrijstelling voor onroerende verhuur. In het Wetboek Btw (art. 44, § 3, 2°) verwoord als:

“Van de belasting zijn nog vrijgesteld: (…) de verpachting en de verhuur van uit hun aard onroerende goederen.”

Op deze uitzondering bestaat dan weer een hele reeks uitzonderingen. Bepaalde vormen van onroerende verhuur zijn dus wel aan btw onderworpen: bv. verhuur van hotelkamers, verhuur van stallingen voor rijtuigen, verhuur van ruimten die worden gebruikt om goederen op te slaan (in bepaalde gevallen), …

De moeilijkheid bij deze bepaling is dat het niet helemaal duidelijk is hoe je onroerende verhuur precies moet afbakenen. Er zijn namelijk diensten die nauw aansluiten bij onroerende verhuur, maar waar ruimte voor discussie is, zodat er een geschil ontstaat tussen belastingplichtige en fiscus.

Wat bijvoorbeeld met een belastingplichtige die een kantoorruimte in een dienstencentrum of een coworking space ter beschikking stelt of een winkelpand in een shoppingcentrum. Hierbij verleent de verhuurder naast de terbeschikkingstelling van de ruimte zelf, vaak nog andere bijkomende diensten zoals een postdienst, receptionist, conciërge, gemeenschappelijke sanitaire voorzieningen. Zolang de diensten een ‘bijkomend’ karakter hebben, blijven verhuur en de extra diensten vrijgesteld. Maar wat als het zo ver gaat dat de extra prestaties in feite belangrijker worden dan de loutere terbeschikkingstelling van de ruimte?

Deze vaak terugkerende vraag, draait in essentie om het verschil tussen onroerende verhuur en het verlenen van het recht om een beroepswerkzaamheid uit te oefenen.

Verhuur van vitrines

In het geschil dat aan het hof van beroep van Gent werd voorgelegd draaide het om een verhuurder van vitrines voor raamprostitutie. De verhuurder maakte toepassing van artikel 44, par 3, 2° W.BTW, en deed dus beroep op de vrijstelling. De fiscale administratie is echter de mening toegedaan dat belastingplichtige ruimtes ter beschikking stelt aan de sekswerkers om hun activiteiten van prostitutie te kunnen uitvoeren en wil daarom het standaardtarief van 21 % btw innen.

Het is niet het eerste geschil over onroerende verhuur dat aan de rechter wordt voorgelegd. Het hof van beroep heeft dan ook vaste rechtspraak van zowel nationale hoven als het Europees Hof om op terug te vallen. Meer bepaald verwijzen de Gentse rechters naar het Europese Temco-arrest (HvJ 18 november 2004), een gezaghebbend arrest waarin het Hof de lijnen duidelijk uitzet.

De visie van het Hof van Justitie

Het Hof van Justitie stelt in het Temco-arrest vast dat de Europese btw-richtlijn het begrip ‘onroerende verhuur’ niet definieert. Ook de wetgeving van de lidstaten bevatten geen definitie. De betekenis van het begrip moeten we dan ook bekijken in de context van de gehele btw-richtlijn. Voorop staat dat een vrijstelling van belasting een uitzondering is op de algemene regel dat er wel btw wordt geheven. Volgens vaste rechtspraak moet zo’n uitzondering strikt worden geïnterpreteerd. Tegelijkertijd mag de vrijstelling ook niet zo strikt worden uitgelegd dat ze geen effect meer heeft. Een moeilijk evenwicht.

Wat is dan ‘onroerende verhuur’ volgens het Europees Hof?: “(…) een verhuurder (die) een huurder voor een overeengekomen tijdsduur en onder bezwarende titel het recht verleent, een onroerend goed te gebruiken als ware hij eigenaar (…)”. Verhuur is volgens het Hof dan ook een eerder passieve activiteit. Het is deze passiviteit die verhuur onderscheidt van meer actieve handelingen, waarbij de verhuurder nog bijkomende prestaties verricht (zoals bij de hierboven genoemde terbeschikkingstelling van een kantoorruimte). Om te oordelen of er sprake is van een onroerende verhuur, moet je dan ook nagaan welke diensten de verhuurder wel of niet aanbiedt. Het zijn de concrete feiten die doorslaggevend zijn.

De duur van de dienst is op zich volgens het Hof geen criterium.

Temco toegepast op de verhuur van vitrines

Het hof van beroep van Gent past de argumentatie van het Temco-arrest toe in de zaak van de vitrines. Het hof kijkt naar de concrete feiten om te bepalen welke dienst de belastingplichtige nu precies aanbiedt: (i) belastingplichtige verhuurt de vitrines voor korte shiften van acht uur, (ii) de sekswerkers betalen huur voor het exclusief gebruik van de ruimte (iii) de sekswerkers innen zelf de vergoeding die ze krijgen voor hun werk, maar staan geen commissie af aan de verhuurder. Niets van de aangevoerde elementen toont volgens het hof van beroep aan dat de dienst van belastingplichtige verder zou gaan dan de passieve terbeschikkingstelling van een onroerend goed, waarvan de gebruiker (de sekswerker) het exclusief tijdelijk genot heeft. Ook het feit dat verhuurder inspanningen heeft gedaan om in overeenstemming te zijn met het lokale reglement over raamprostitutie, doet daar niets aan af.

Het hof concludeert dan ook dat er hier enkel sprake is van een vrijgestelde onroerende verhuur.

Dirk Merckx, vennoot Novius