Het hof van beroep van Gent bevestigt in zijn arrest van 21 juni 2022 dat vastgoedactiviteiten die op duurzame wijze het louter passief beheer van onroerend goed overstijgen, kwalificeren als een reële economische activiteit. Afwezigheid van personeel en verhuur van onroerend goed, is volgens het hof, geen beletsel voor de toepassing van het verlaagd tarief in de erfbelasting.

Wanneer voldoet een vastgoedvennootschap aan de activiteitsvoorwaarde?

Het Vlaams gunstregime voor de schenking of vererving van familiale vennootschappen kent een vrijstelling van schenkbelasting toe en een verminderd vlak tarief van 3 % (of 7 %) in de erfbelasting voor aandelen van vennootschappen met een kwalificerende economische activiteit. Eén van de belangrijkste voorwaarden heeft betrekking op de vereiste van de uitoefening van een economische activiteit.

Het is de toets van de vastgoedactiviteit aan deze activiteitsvoorwaarde waarover het hof van beroep te Gent uitspraak deed. Meer bepaald, aan welke criteria een vastgoedvennootschap dient te beantwoorden opdat er sprake is van een reële economische activiteit conform het decreet.

De activiteitsvoorwaarde zoals voorzien in de tekst van het decreet voorziet niet in de vereiste van aanwezigheid van een minimum aan personeel. Wel dient aan de hand van een aantal boekhoudkundige parameters te worden getoetst of er sprake is van een ‘reële economische activiteit’. Indien een vennootschap meer dan 50% vastgoed op de (geconsolideerde) balans heeft, en bovendien slechts 1,5% of minder van het balanstotaal besteedt aan loonkosten, dan wordt de vennootschap wettelijk vermoed geen ‘reële economische activiteit’ te hebben.

Het leveren van het tegenbewijs door de belastingplichtige is evenwel mogelijk. Het tegenbewijs bestaat erin om aan te tonen dat ondanks de overschrijding van de genoemde boekhoudkundige parameters, de vastgoedactiviteit het passief patrimoniumbeheer overstijgt en dus er toch sprake is van een reële economische activiteit. In welk geval de activiteitsvoorwaarde voldaan zal zijn.

Door te voorzien in de mogelijkheid van dit tegenbewijs, heeft de decreetgever enkel de louter passieve patrimoniumvennootschappen willen uitsluiten, niet de vastgoedvennootschappen met een reële economische activiteit.

De Vlaamse belastingdienst (VLABEL) en vastgoedactiviteiten

VLABEL verduidelijkt haar visie op het te leveren ‘tegenbewijs’ in haar Omzendbrief 2015/2 als volgt: “De belastingplichtige moet aantonen dat alle in de vennootschap aanwezige onroerende goederen worden aangewend voor de economische activiteit. De verhuur van onroerend goed (private of handelshuur) komt volgens VLABEL in principe niet in aanmerking om voormeld tegenbewijs te leveren (uitgezonderd de verhuur van bedrijfsgebouwen die uitsluitend worden aangewend voor de exploitatieactiviteit van dochtervennootschappen of verbonden vennootschappen).”

VLABEL heeft in voorafgaande beslissing nr. 19008 d.d. 29 april 2019 het tegenbewijs aanvaard in geval van een vennootschap die actief vastgoed exploiteerde en in dat kader ook goederen verhuurde. Gelet op de bedrijfseconomische methoden die werden aangewend (zoals het voeren van publiciteit, een aanzienlijk personeelsbestand, externe financiering als hefboom en het gebruik van gespecialiseerde externe dienstverleners), de omvang van de activiteiten en de duurzame organisatie en groei van de groep, kon de verhuur aan derden in bepaalde omstandigheden toch als economische activiteit worden beschouwd, aldus VLABEL. Dit verantwoordde VLABEL onder meer door te verwijzen naar het nieuw ondernemingsrecht en het Wetboek van Economisch Recht: “er kan niet worden ontkend dat vastgoedactiviteiten (inclusief verhuur) in bepaalde gevallen als economische activiteit kunnen worden beschouwd (functioneel ondernemingsbegrip)”.

In de praktijk blijkt VLABEL zeer hoge eisen te stellen aan dergelijke ‘professionele vastgoedvennootschappen’, en is in bepaalde gevallen onredelijk streng bij de beoordeling van het tegenbewijs.

Het hof van beroep te Gent en het tegenbewijs bij exploitatie van vastgoed

In het arrest van 21 juni 2022 van het hof van beroep te Gent is deze discussie opnieuw centraal komen te staan. Erfgenamen wilden aanspraak maken op het gunstregime voor de familiale vennootschap van de overledene waarvan zij aandelen hadden geërfd. Het betrof een passieve holding die participeerde in een dochtervennootschap die vastgoed exploiteerde. De vennootschap werd op basis van de boekhoudkundige parameters uitgesloten van het gunstregime en dus geacht geen ‘reëel economische activiteit’ te hebben. Het tegenbewijs kon volgens VLABEL niet worden geleverd, net omdat het een vastgoedvennootschap betrof. De belastingplichtige vocht deze beslissing aan voor de rechtbank. In eerste aanleg kreeg de belastingplichtige ongelijk.

Het hof van beroep te Gent beslist nu dat de vennootschap wél kon genieten van het verlaagd tarief.

Merk op dat het hof reeds eerder uitspraak heeft gedaan over de vraag of het tegenbewijs door een belastingplichtige al dan niet was geleverd. In zijn eerder (tussen)arrest van 1 juni 2021, was de feitelijke situatie evenwel fundamenteel verschillend in die zin dat het een vennootschap betrof met een gemengde activiteit. Daar ging het om de exploitatie van een beenhouwerij enerzijds, en de verhuur van een aantal onroerende goederen anderzijds. Zowel de belastingplichtige als VLABEL waren het erover eens dat deze onroerende goederen niet bestemd waren voor de economische activiteit van de vennootschap (nl. de uitbating van een beenhouwerij) en een ‘privaat’ karakter hadden (en deels in eigen gebruik van de familie van de erflater waren). Het hof stelde toen dat de belastingplichtige het tegenbewijs ook kon leveren op basis van de beenhouwerijactiviteit. De daadwerkelijke uitoefening van die beenhouwerijactiviteit werd gezien als bewijs van de reële economische activiteit, en kwam dus in beginsel volledig in aanmerking voor het verlaagd tarief in de erfbelasting, ook al was deze vennootschap eigenaar van onroerende goederen die niet voor de economische activiteit van de vennootschap bestemd waren. Echter, het hof heropende de debatten over de vraag of een dergelijke ‘alles-of-niets’ regeling al dan niet discriminerend is. In zijn arrest van 29 maart 2022 besliste het hof in dit verband een aantal prejudiciële vragen aan het Grondwettelijk Hof te stellen. Hierover is tot op heden nog geen uitspraak gedaan.

In de casus die het voorwerp uitmaakt van het arrest van 21 juni 2022, ent het tegenbewijs zich echter op de vastgoedactiviteit zelf. Er is volgens het hof geen enkele reden om een vastgoedactiviteit uit te sluiten van het begrip ‘reële economische activiteit’. VLABEL verwijst naar het handels- en economisch recht, en interpreteert de bewoordingen van het decreet (“nijverheids-, handels-, ambachts- of landbouwactiviteit of vrij beroep”) letterlijk.  Daarbij voegt VLABEL een voorwaarde toe die niet in het decreet staat, aldus het hof van beroep te Gent.

Het hof stelt dat het begrip ‘reële economische activiteit’ in zijn gewone betekenis moet worden opgevat en uitgelegd. Het hof vervolgt en stelt: “indien de vastgoedactiviteiten voor de vennootschap een reële economische activiteit uitmaken, in de zin dat ze op duurzame wijze een maatschappelijke meerwaarde genereren en het louter passief beheer van onroerend goed overstijgen, maken deze vastgoedactiviteiten een reële economische activiteit uit, zoals vereist door de decreetgever”.

Vervolgens toetst het hof een hele reeks feitelijke argumenten om na te gaan of de vennootschap een reële economische activiteit uitoefent, met name:

• Omvang van de vastgoedactiviteit (aan- en verkoop, verbouwingswerken, verhuur, …);
• Organisatie van de vastgoedactiviteit (onderzoek van projecten, duurzame aan- en verkoop van vastgoed, herinvestering van opbrengsten, …);
• Regelmaat waarmee projecten worden onderzocht waarbij beroep wordt gedaan op externe partijen (bv. architecten, studiebureaus, immokantoren, syndici, …);
• De bijzondere know-how van een zaakvoerder-natuurlijke persoon van de vennootschap;
• Financiering (externe financiering) wat het ondernemingsrisico doet toenemen.

Het feit dat de betrokken vastgoedvennootschap geen eigen personeel tewerk stelde, is volgens het hof geen belemmering voor de uitoefening van een (reëel) economische activiteit. Het decreet stelt binnen de activiteitsvoorwaarde inderdaad geen tewerkstellingsvoorwaarde. Belangrijk om in aanmerking te komen voor de toepassing van het gunstregime is dat de vastgoedactiviteit het passief patrimoniumbeheer overstijgt. Verder bleek ook dat de vennootschap geen privaat patrimonium bezat, maar alleen onroerende goederen die bestemd waren voor de vastgoedactiviteit.

Conclusie: Het hof besluit dat uit alle voorgelegde stukken blijkt dat de talrijke verrichtingen een geheel vormen en een voortdurende en gewone economische activiteit uitmaken die zich uitstrekt over een periode waarbinnen het overlijden heeft plaatsgevonden. De vennootschap stelt zich daarbij bloot aan financiële risico’s en aan een concurrentiële omgeving, zoals eender welke andere vennootschap met een economische activiteit.

Correcte toepassing of achterpoortje?

Het arrest van 21 juni 2022 oordeelt aldus dat vastgoedactiviteiten, die het passief patrimoniumbeheer overstijgen, onder het gunstregime van familiale vennootschappen vallen.

Het hof poneert daarbij een belangrijk principe, met name dat een economische activiteit in de gewone betekenis van het woord dient te worden begrepen, en niet strikt letterlijk als nijverheids-, handels- of ambachtsactiviteit. Een vastgoedactiviteit die het passief vermogensbeheer overstijgt (inclusief verhuur van vastgoed) kan dus in beginsel in aanmerking komen.

Dat is volgens ons terecht en een toepassing van wat de decreetgever voor ogen had. Het decreet stelt immers een aantal boekhoudkundige parameters vast (gebaseerd op de omvang van het vastgoed en de personeelskosten). Indien deze parameters zijn vervuld, kwalificeert de vennootschap in beginsel niet. Maar de belastingplichtige kan nog steeds het tegenbewijs leveren dat er wél sprake van een economische activiteit.

Dit mechanisme dat de decreetgever heeft ingebouwd, laat de uiteindelijke doorgaans feitelijke beoordeling over dit tegenbewijs over aan VLABEL en finaal aan de rechter. En dat is precies wat het hof hier heeft gedaan. Op basis van een beoordeling van de voorgelegde feiten komt het hof tot de conclusie dat er wel degelijk sprake is van een economische activiteit en dat het tegenbewijs wél geleverd is.

Of een vastgoedactiviteit al dan niet het passief vermogensbeheer overstijgt zal in de praktijk niet steeds éénvoudig vast te stellen zijn. Feitelijke discussies zullen in de toekomst blijven voorkomen, maar het hof reikt hier wel een aantal mogelijke criteria aan die kunnen worden gehanteerd om de beoordeling te kunnen maken. Hopelijk vindt VLABEL inspiratie in de beoordeling, en houdt ze niet langer strikt vast aan de tekst van haar omzendbrief die in beginsel elke verhuuractiviteit van het gunstregime uitsluit (uitgezonderd de verhuur binnen de groep). Van een ‘achterpoortje’ is dus geen sprake.

Alain Van Geel, Griet Vanden Abeele, Romina Abiuso en Gilles Van Eyken (Tiberghien)