Het Hof van Justitie (HvJ) velde op 26 februari 2019 twee mijlpaalarresten in de strijd tegen belastingontduiking, die in de praktijk al snel de Deense arresten werden genoemd. Een van deze arresten betrof twee samengevoegde zaken waarbij de Deense fiscale autoriteiten hadden geweigerd de vrijstelling van bronheffing van de moeder-dochterrichtlijn toe te passen van dividenden die door ingezeten vennootschappen werden uitgekeerd aan vennootschappen die weliswaar in de EU waren gevestigd, maar waar deze ontvangers zelf deze dividenden verder doorstorten aan vennootschappen of natuurlijke personen buiten de EU, meer bepaald in belastingparadijzen.

De Franse Raad van State trok lessen uit deze ‘Deense arresten’, zo blijkt uit haar uitspraak van 5 juni 2020.

Feiten van de zaak Eqiom en Enka

In 2005 en 2006 keerde de Franse vennootschap Euro Stockage (later Hocim, nog later Eqiom genoemd) dividenden uit aan haar enige aandeelhouder, het Luxemburgse Enka, via storting op haar bankrekening bij de Anglo Irish Bank in Genève. Uiteindelijke eigenaar van de aandelen van Enka, via een Cypriotische vennootschap, is een Zwitserse vennootschap.

Hoewel de uitkering van dividenden in Frankrijk in principe aan een bronheffing onderworpen zijn, geldt er een vrijstelling wanneer de dividenden worden uitgekeerd aan een moedervennootschap gevestigd in de EU. Enka ging er dan ook van uit recht te hebben op deze vrijstelling, maar de Franse administratie weigerde en eiste een bronheffing van 25 %.

Eerste discussiepunt: misbruik

De Franse wetgeving van kracht op het moment van de feiten weigert de vrijstelling voor “les dividendes distribués bénéficient à une personne morale contrôlée directement ou indirectement par un ou plusieurs résidents d’Etats qui ne sont pas membres de [l’UE] ”. Om aan toepassing van deze regel te ontsnappen moet de belastingplichtige verantwoorden dat deze constructie niet als voornaamste bedoeling heeft een fiscaal voordeel te verkrijgen. Euro Stockage et Enka slagen er niet in de Franse administratie daarvan te overtuigen.

Voor het Hof van Versailles proberen Hocim en Enka aan te tonen dat de constructie zo is opgezet door de oorspronkelijke aandeelhouders (enkele natuurlijke personen gevestigd op Jersey), die er op stonden dat de gehele bestaande structuur werd overgenomen.

Wat er ook van zij, wij zien niet waarom het tussenplaatsen van Enka tussen Holcim en de Zwitserse vennootschap een hoofdzakelijk fiscaal doel zou kunnen hebben. De uitgekeerde dividenden van de Zwitserse vennootschap zouden immers zelf rechtstreeks ook van een vrijstelling kunnen genieten, op basis van het dubbelbelastingverdrag Frankrijk-Zwitserland dan wel een akkoord tussen Zwitserland en de EU. De zaak komt voor de Franse Conseil d’Etat die de Europeesrechtelijke vragen voorlegt aan het Hof van Justitie.

Met haar arrest Eqiom et Enka (HvJ 7 september 2017, C-6/16), veroordeelde het Hof van Justitie de Franse wetgeving op twee punten: ze schendt niet alleen de moeder-dochterrichtlijn, maar ook de vrijheid van vestiging. De moeder-dochterrichtlijn beperkt de fiscale autonomie van de lidstaten om unilaterale maatregelen te nemen die Europese vrijstellingen inperken. De Franse antimisbruikbepalingstrikt moet dan ook strikt worden geïnterpreteerd.

Tweede discussiepunt: de uiteindelijk gerechtigde

De partijen komen opnieuw voor het Hof van Versailles omdat de Franse fiscus zich niet gewonnen geeft.

De fiscus verwijst naar artikel 119ter van de CGI (de Franse Code Général des Impôts) dat bepaalt dat de vrijstelling van bronheffing enkel geldt wanneer de onderneming die ze wil toepassen, kan aantonen dat ze de uiteindelijk gerechtigde is (bénéficiaire effectif). Voor het Hof argumenteren Eqiom en Enka echter dat deze vereiste volgt uit een verkeerde omzetting van de moeder-dochterrichtlijn. Volgens deze partijen bepaalt de richtlijn nergens dat de ontvangende vennootschap de uiteindelijk gerechtigde is, noch dat de vennootschap dit zou moeten aantonen.

Het Hof van Versailles stelt echter vast dat Enka niet als uiteindelijk gerechtigde kan worden aangemerkt, en ook niet aantoont dat zij het is die de bedragen ontvangt. Bovendien bewijst Enka niet dat de bankrekening waarop deze sommen worden gestort op naam van Enka staan Eqiom en Enka gaan hiertegen nog een laatste maal in beroep bij de Conseil d’Etat, dat hen ongelijk geeft. De Conseil verwijst hiervoor naar de Deense arresten leidt daaruit af dat de hoedanigheid van uiteindelijk gerechtigde wel degelijk een voorwaarde is om van de vrijstelling te kunnen genieten. De zaak van Enka wordt dan ook verworpen.

Lessen die we kunnen trekken uit het arrest

De hoedanigheid van uiteindelijk gerechtigde als voorwaarde

Het HvJ heeft in haar Deense arresten de nodige aandacht voor enkele fundamentele principes. Het Hof staat onder andere stil bij de definitie van het begrip ‘uiteindelijk gerechtigde’ – als entiteit die werkelijk geniet van de gestorte interesten. Waarbij het onvoldoende is dat de entiteit ‘formeel’ de gerechtigde van de inkomsten is.

Het Hof blijft wel eerder ambivalent ten aanzien van de vraag of de hoedanigheid van uiteindelijk gerechtigde een objectieve voorwaarde is om van de vrijstelling te kunnen genieten. Nochtans zij de gevolgen van deze vraag niet te onderschatten.

Het Hof van Justitie wijst er steeds op dat misbruik een objectief én een subjectief element veronderstelt. Het objectief element is de puur kunstmatige verrichting (op economisch vlak), die wel de formele voorwaarden van de EU-regels respecteert, maar die het werkelijk doel van die regeling niet bereikt. Misbruik heeft echter ok steeds een subjectief aspect. Het moet immers gaan om een verrichting waarvan het hoofdzakelijke doel moet bestaan uit het verwerven van een fiscaal voordeel. Het is aan de belastingadministratie om zowel het objectieve als het subjectieve element te bewijzen. De belastingplichtige moet dan weer de kans krijgen om tegenbewijs te leveren.

Het is in deze context dat de vraag of de hoedanigheid van uiteindelijk gerechtigde een objectieve voorwaarde is, een cruciale rol speelt. Is die hoedanigheid inderdaad een objectieve voorwaarde, dan moet de vrijstelling geweigerd worden van zodra de ontvangende vennootschap niet de uiteindelijk gerechtigde is. Zelfs als de tussenkomst van deze vennootschap niet gebeurde omwille van fiscale doeleinden. Als daarentegen het feit dat de vennootschap die de vrijstelling vraagt niet de uiteindelijke gerechtigde is, wordt gezien als een indicatie van misbruik, kan de vennootschap aantonen dat het subjectief element van misbruik niet aanwezig is en zo haar recht op de vrijstelling bewaren.

Bewijslast ligt bij de belastingplichtige

De bewijslast voor fiscaal misbruik ligt bij de fiscus. Het is echter de belastingplichtige die moet bewijzen dat hij aan alle voorwaarden voldoet en recht heeft op de vrijstelling. Als hij daar niet in slaagt, mag de fiscus de vrijstelling weigeren.

Wanneer de uiteindelijk gerechtigde een EU-vennootschap is

Het Hof van Justitie oordeelde weliswaar dat de hoedanigheid van uiteindelijk gerechtigde een essentiële voorwaarde is om van de vrijstelling te genieten, maar we mogen niet vergeten dat de uitspraak beperkt is tot vennootschappen die gevestigd zijn in een derde land. Het Hof sprak zich niet uit de situatie waarbij de vennootschap wel gevestigd is in een lidstaat van de EU.

Félix Teichmann, Avocat Arteo

Deze tekst is een vertaalde samenvattting van het artikel van Félix Teichmann (Avocat Arteo) « L’exonération de retenue à la source de la Directive mère-fille est-elle réservée aux sociétés mères qui sont les bénéficiaires effectifs des dividendes de leurs filiales ? Le Conseil d’Etat de France se prononce » dat eerder werd gepubliceerd in Tijdschrift Beleggingsfiscaliteit/ Revue Fiscalité des Placements, no. 14.