Toen ik bij het doornemen van het julinummer van Orientations (nr. 7 van de jaargang 2022) op de bladzijde 25 aankwam, sloeg de schrik mij om het hart. Staat daar niet zwart op wit te lezen dat het Hof van Cassatie beslist heeft dat in beginsel het gewone loon verschuldigd is voor de periodes van “garde inactive”, zijnde de uren waarin een werknemer van wacht is zonder een opdracht uit te voeren?

“A ce sujet, la Cour de cassation a décidé que : ‘ l’obligation de rémunérer le travailleur à la disposition de son employeur est inscrite notamment dans l’article 3 de la loi du 3 juillet 1978 relative aux contrats de travail […]. Il a par conséquent droit à être rémunéré normalement pour cette garde […]’. ”

Weliswaar heeft het artikel van Michel Davagle blijkens zijn titel betrekking op de “heures de garde inactive sur le lieu de travail”, maar het arrest van het Hof van Cassatie waaruit de auteur citeert, betreft wel degelijk een werknemer die niet op een aangewezen plaats aanwezig moest zijn, maar enkel bereikbaar (Cass. 6 juni 2011, S.10.0070.F).

De opluchting was groot toen ik de tekst van het cassatiearrest opnieuw ter hand nam: de tekst die Michel Davagle citeert, staat onder het kopje “Grieven”, komt dus uit het middel, dat in het arrest wordt weergegeven, niet uit de beslissing van het Hof van Cassatie zelf. Het Hof verwerpt precies het middel als falend naar recht. En het doet dat op de overweging dat:

“Noch uit [de artikelen 6 van de Arbeidstijdrichtlijn en 19, tweede lid, van de Arbeidswet] noch uit [de artikelen 3, 20, 3°, en 81, § 2, van de Arbeidsovereenkomstenwet en 2, 1°, en 3bis van de Loonbeschermingswet] waarvan het middel de schending aanvoert blijkt dat de verloning voor de niet-actieve uren wachtdienst tijdens welke de werknemer verplicht was om eventuele oproepen van zijn werkgever te beantwoorden zonder dat hij zich op een precieze plaats moest bevinden of nog zijn gebruikelijke arbeidswerkzaamheden moest vervullen, moet worden gelijkgesteld met die van effectieve arbeidsuren”.

En het zijn natuurlijk de effectieve arbeidsuren, m.a.w. de arbeid verricht in de uitvoering van de arbeidsovereenkomst, die per definitie moeten wordt vergoed.

Toch denk ik dat het juist is dat niet-actieve wacht op de arbeidsplaats moet worden vergoed, zij het niet noodzakelijk met het gewone loon, zoals de auteur trouwens verder in het artikel erkent. Voor niet-actieve wacht op een plaats die de werknemer zelf bepaalt, liggen de zaken naar mijn oordeel anders.

Ik verklaar mij nader.

Waken kan werken zijn

Het lijdt volgens mij weinig twijfel dat louter ter beschikking staan van de werkgever het voorwerp kan uitmaken van de arbeidsovereenkomst: “van jou wordt enkel verwacht dat je er bent als ik je nodig heb. Meer niet.”. In dat geval is, enigszins paradoxaal, die inactiviteit arbeid (en niet enkel arbeidstijd, wat ze ook is). Dat zal in de regel het geval zijn als het ter beschikking staan op de arbeidsplaats moet plaatsvinden: een arbeider die vrachtwagens moet lossen, ‘werkt’ ook in de periode dat hij na het lossen van de ene vrachtwagen op de volgende wacht en een sigaretje rookt, zoals dat eveneens het geval is met een bediende die met het thuisfront telefoneert terwijl de server opstart.

Arbeid moet worden vergoed met loon. De bepaling van de hoogte van het loon gebeurt op de gebruikelijke wijze: in beginsel bij overeenkomst tussen de partijen, die de eventuele minima moeten in acht nemen die bij cao zijn vastgelegd.

Voor uren van niet-actieve wachtdienst die als arbeid te beschouwen is, kan een lager loon worden bedongen dan voor uren van activiteit (buiten en binnen de wachttijd). Wel moet het bedrag daarvan minstens dat zijn van het bij cao vastgelegde minimumloon. Als de cao niet in een afzonderlijk loonbedrag voorziet voor inactieve wachtdienst die als arbeid te beschouwen is, is het gewone loon verschuldigd. Of het dan gaat om een uur-, dan wel om een maandloon, maakt in deze hypothese geen verschil. Michel Davagle toont in het artikel aan dat dit wel tot problemen kan leiden op het vlak van de arbeidstijdregeling, waarop ik hier niet inga.

Wanneer waken geen werken is

Ja dat kan

De niet-actieve ‘thuiswacht’ waarop het cassatiearrest van 6 juni 2011 betrekking heeft, kan naar mijn oordeel bezwaarlijk worden beschouwd als arbeid als de werkgever van de werknemer niets anders verwacht dan dat hij gevolg moet kunnen geven aan een eventuele oproep, maar zich voor het overige mag bevinden waar hij wil en doen wat hij wenst. Om de termen van de Arbeidsongevallenwet te gebruiken: als de niet-actieve werknemer van wacht die geen oproep heeft gekregen, boodschappen doet of een kind naar het sportlokaal voert, doet hij dat niet “tijdens de uitvoering van zijn arbeidsovereenkomst” (art. 7, eerste lid, Arbeidsongevallenwet). Hij bevindt zich in die tijd niet onder het gezag van de werkgever, wat de invulling is die de rechtspraak geeft aan “tijdens de uitvoering van de arbeidsovereenkomst”. Opdat er gezag is, volstaat het weliswaar dat de werkgever de mogelijkheid heeft gezag uit te oefenen, maar het zich bevinden op de plaats van het werk lijkt daarbij wel bepalend te zijn (vgl. Cass. 26 april 2004, S.02012.F). Een werknemer met wachtdienst thuis, bevindt zich niet onder het virtuele gezag van de werkgever zolang hij geen oproep ontvangt die met de wachtdienst verband houdt: hij is niet verplicht gevolg te geven aan instructies die de werkgever hem zou geven die niets te maken hebben met de taken waarvoor hij “van wacht” is. Eerst vanaf de oproep staat de werknemer onder gezag en dat tot de opdracht is uitgevoerd.

Bovenstaande benadering sluit ook aan bij de inmiddels gevestigde rechtspraak van het Hof van Justitie en de cassatierechtspraak volgens dewelke een wachtdienst thuis die niet al te veel beperkingen meebrengt voor de tijdsbesteding van de werknemer, geen arbeidstijd is (zie SoCompact nrs. 2021-17 en 2021-37). Uiteraard is die wacht, zolang er geen oproep is, evenmin arbeid: hoe zou in een periode die geen arbeidstijd is, arbeid worden verricht. De wacht(tijd) moet dan ook niet als arbeid worden vergoed.

Wordt de wachtdienst dan in beginsel gratis verricht?

Volgens Michel Davagle wordt niet-vergoede wacht verricht “sous un statut de bénévole”. Weliswaar is bénévole volgens de woordenboeken een van de synoniemen van ‘volontaire’ of vrijwilliger, maar de wet van 3 juli 2005 betreffende de rechten van vrijwilligers is op de betrokkenen vanzelfsprekend niet van toepassing. Niet zozeer omdat die wet een “activiteit” van de vrijwilliger vereist, maar omdat hij voor zijn toepasselijkheid een context zonder winstoogmerk vergt (art. 3, 3°, Vrijwilligerswet). Overigens is in dergelijke gevallen wellicht eerder sprake van welwillendheid dan wel vrijwilligheid: als een werknemer ’s avonds of in het weekend thuis ‘van wacht’ is, zal dat hem toch door de werkgever opgelegd zijn of zal hij dat met de werkgever afgesproken hebben en zich m.a.w. daartoe verbonden hebben? Niet voor niets pleegt men van wachtdienst te spreken.

Michel Davagle suggereert dat uit de rechtspraak van het Hof van Justitie zou kunnen worden afgeleid dat de wachttijd waarover het hier gaat, in ieder geval op de een of andere manier moet worden vergoed en niet kosteloos mag worden verricht. Het is juist dat het Hof van Justitie oordeelt dat de Arbeidstijdrichtlijn zich niet ertegen verzet dat bij een wachtdienst de perioden waarin daadwerkelijk arbeidsprestaties worden verricht en die waarin geen daadwerkelijke arbeid wordt verricht, verschillend worden vergoed, zelfs wanneer deze perioden in hun geheel als “arbeidstijd moeten worden beschouwd”. Maar daarmee zegt het Hof niet dat ze moeten worden vergoed. Het Hof oordeelt dat de wijze waarop werknemers voor de door hen verrichte wachtdiensten worden vergoed, valt onder de relevante bepalingen van nationaal recht (laatst: HvJ, Grote Kamer, 15 juli 2021 nr. C-742/19, B. K. / Republika Slovenija, punt 97).

Het Belgisch recht bevat geen algemene bepalingen over de wijze waarop niet-actieve wachtdienst die geen arbeidstijd en geen arbeid is, m.a.w. ‘thuiswacht’, moet worden vergoed. In principe zou het dan ook kunnen zijn: niet vergoed.

Toch is het gebruikelijk wachtdiensten thuis op de een of andere wijze te vergoeden. Het zou ook niet billijk zijn een werknemer gratis tot oproepbaarheid te verplichten. Gebruiken en billijkheid zijn ook in de context van een arbeidsovereenkomst een bron van verbintenissen (art. 1135 oud BW). Artikel  5.71, eerste lid, van het nieuw Burgerlijk Wetboek vermeldt de billijkheid niet meer, maar het concept is niet weggevallen en slechts vervangen door het begrip “goede trouw” (wetsvoorstel houdende Boek 5 “Verbintenissen” van het Burgerlijk Wetboek, Parl.St. Kamer, 2020-21, DOC 55 1806/00, 82). Maar de vraag blijft natuurlijk hoe die billijkheid concreet moet worden ingevuld: hoe moet wachtdienst worden vergoed bij ontstentenis van afspraken daarover? Het is ongetwijfeld daarom dat sommige rechters bij ontstentenis van een specifiek overeengekomen bedrag of voordeel, het gewone loon toekennen.

Op basis van de hiërarchie van de rechtsbronnen in arbeidsverhoudingen zouden de partijen kunnen ‘overeenkomen’ dat ‘thuiswacht’ hoe dan ook niet wordt vergoed (art. 51 Cao-wet). Aan die overeenkomst zou de rechter ook op basis van de billijkheid niets kunnen wijzigen, ook niet onder het nieuw Burgerlijk Wetboek, zo blijkt uit de memorie van toelichting bij het voorstel van een nieuw boek 5  (wetsvoorstel houdende Boek 5 “Verbintenissen” van het Burgerlijk Wetboek, Parl.St. Kamer, 2020-21, DOC 55 1806/00, 82). Maar de werkgever moet nog altijd iemand vinden die bereid is gratis wachtdienst thuis te verrichten.

Conclusie

De conclusie is eenvoudig: in een collectieve arbeidsovereenkomst of in de arbeidsovereenkomst van werknemers die een wachtdienst thuis verrichten, een bepaling opnemen die duidelijk maakt dat en hoe ‘thuiswacht’ op de een of andere wijze wordt vergoed, is rechtvaardig, billijk en wijs. “Vere dignum et justum est, aequum et salutare” zong men vroeger.

Willy van Eeckhoutte

Lees hier meer artikels van meester van Eeckhoutte.

Op de hoogte blijven van alle nieuwigheden binnen de juridische en fiscale wereld?
Volg Jubel.be op LinkedIn