Voor een fabrikant kan het nuttig zijn om op exclusieve basis samen te werken met bepaalde verdelers om zijn producten aan de man te brengen. Ook voor een verdeler kan het interessant zijn dat er slechts een beperkt aantal verkopers zijn van zijn producten. Of dat hij een onderscheid kan maken tussen bepaalde verkopers.

Voor de eindgebruiker biedt een maximum aan concurrerende aanbieders meestal de beste garantie op een goede prijs.

Met het oog op de bescherming van dit delicaat evenwicht tussen de belangen van enerzijds de fabrikanten en de verdelers en anderzijds de eindgebruikers, heeft de Europese Commissie in 2010 een zogenaamde groepsvrijstellingsverordening (Vertical Block Exemption Regulation of 'VBER') uitgevaardigd.

Uit een eerste evaluatie was gebleken dat de bestaande groepsvrijstelling (hierna VBER) onvoldoende was aangepast aan de toenemende digitalisering van de economie en de online verkoop die een dagelijkse realiteit is geworden.

Om deze reden zal op 1 juni 2022 een herziene VBER in werking treden.

Hoewel de definitieve versie nog niet werd gestemd, lijkt het ons hoog tijd om al even dieper in te gaan op de wijzigingen die zullen worden ingevoerd.

Wat is de verticale groepsvrijstellingsverordening?

De VBER creëert een uitzondering op het principiële kartelverbod en dit voor bepaalde verticale overeenkomsten.

Een verticale overeenkomst is een overeenkomst (of onderling afgestemde gedragingen) tussen twee of meer ondernemingen die actief zijn op verschil­lende niveaus van de productie- of distributieketen en die voorwaarden bepaalt waaronder de partijen bepaalde goederen of diensten kunnen kopen, verkopen of doorverkopen.

Het gaat hier klassiek over de relatie tussen fabrikant en distributeur (distributieovereenkomst) of groothandelaar en detailhandelaar (inkoopovereenkomst).

Verticale overeenkomsten tussen ondernemingen zijn slechts geldig indien zij voldoen aan de voorwaarden gesteld in de VBER. Is dat niet het geval, dan zijn ze verboden en dus niet afdwingbaar en kunnen ze zelfs aanleiding geven tot boetes.

Doel van de veranderingen?

De huidige herziening is er vooral gekomen omwille van de groeiende digitalisering van onze economie en de onstuitbare groei van de onlineverkoop tezamen met de opkomst van grote e-commerce bedrijven en platformen.

Het was ook de Europese Commissie al opgevallen dat bepaalde zaken ten onrechte buiten of binnen de groepsvrijstelling vielen waardoor de regels in bepaalde gevallen te streng ofwel juist niet streng genoeg bleken te zijn.

De Europese Commissie wenste dus enerzijds de bestaande VBER aan te passen aan deze nieuwe realiteit en anderzijds de toepassing ervan in de Europese Unie verder te harmoniseren zodat ondernemingen hun goederen en diensten zo gemakkelijk mogelijk over het gehele continent op de markt kunnen brengen.

De Europese Commissie heeft met de huidige herziening drie belangrijke doelstellingen, namelijk:

• De regels die ten onrechte buiten of binnen de groepsvrijstelling vallen, elimineren. Hierdoor is de groepsvrijstelling voor bepaalde soorten overeenkomsten strenger geworden maar voor andere overeenkomsten soepeler.
• De richtsnoeren moderniseren, rekening houdend met de groei van e-commerce en online platforms, en zorgen voor een meer geharmoniseerde toepassing van de regels in de hele Europese Unie.
• De nalevingskosten voor bedrijven verlagen door complexe delen van de huidige regels te vereenvoudigen en de bestaande richtsnoeren te stroomlijnen.

Aan welke veranderingen mogen we ons verwachten?

Zoals reeds gesteld, stelt de Europese Commissie enerzijds een aantal strengere voorwaarden maar tegelijkertijd ook een aantal versoepelingen voor om rekening te houden met de digitalisering van vele aspecten van de economie.

We nemen hier onder enkele belangrijke wijzingen onder de loep.

Duale distributieovereenkomsten

Duale distributieovereenkomsten vallen onder de verticale groepsvrijstellingsverordening.

In het kader van een duale distributieovereenkomst verdeelt een leverancier zijn goederen of diensten niet alleen via onafhankelijke distributeurs maar ook rechtstreeks aan de eindgebruikers. Hierdoor concurreert deze leverancier rechtstreeks met zijn eigen onafhankelijke distributeurs, wat een probleem kan vormen voor de mededinging.

Duale distributie heeft ingevolge de digitalisering van de markt een vlucht genomen omdat het voor producenten en leveranciers veel gemakkelijker geworden is om de eindafnemers via hun eigen online-shops of via onlinemarktplaatsen (zoals amazon.com en bol.com), rechtstreeks te bereiken.

De Europese Commissie is zich daar ook terdege van bewust.

Zij vreest dat leverancier en distributeur (die naar hun eindklanten toe in principe dan elkaars concurrenten zijn) bedrijfsgevoelige informatie met elkaar zouden uitwisselen, zoals informatie over prijzen, promoties of klanten en op die manier bijvoorbeeld hun prijszetting op elkaar zouden afstemmen.

Vandaar dat er werd beslist om strenger te zijn op vlak van uitwisseling van informatie tussen fabrikanten en detailhandelaar. In de toekomst zal er geen uitwisseling van informatie tussen fabrikanten en tussenpersonen meer toegelaten zijn.

Opgelet: er zal hierbij ook steeds gekeken worden naar het marktaandeel van de fabrikant en de detailhandelaar op detailhandelsniveau. Het is enkel indien het marktaandeel meer dan 10% bedraagt dat het uitwisselen van informatie tussen fabrikant en detailhandelaar, niet toegelaten zal zijn.

Meestbegunstigingsclausules

Met een meestbegunstigingsclausule (hierna ‘MFN’-clausule (most favoured nation clausule of parity clausule)) verbindt een bedrijf er zich toe zijn contractpartij dezelfde of betere voorwaarden aan te bieden als die welke op een ander verkoopkanaal worden aangeboden, kortom afspraken dat goederen of diensten nergens anders goedkoper zullen aangeboden worden.

Voor deze MFN-clausules geldt volgens de huidige regels een groepsvrijstelling. Het is momenteel dus toegelaten om dergelijke clausules op te stellen tussen ondernemingen en contractpartijen.

Uit onderzoek en evaluatie van de Europese Commissie bleek evenwel dat het gebruik van MFN-clausules in alle sectoren toeneemt en zeker bij online platforms (bv. booking.com).

De Europese Commissie stelt nu voor om de VBER af te schaffen voor dergelijke MFN-clausules. Dit houdt in concreto in dat zulke MFN-clausules verboden zullen worden.

Selectieve en exclusieve distributie en gedeelde exclusiviteit

In het kader van de huidige VBER is het mogelijk om, onder bepaalde voorwaarden, de verkoop van uw producten aan slechts een beperkt netwerk van verdelers toe te vertrouwen waardoor ook de concurrentie per definitie enigszins wordt beperkt. Dit is mogelijk via ofwel het systeem van selectieve distributie ofwel het systeem van exclusieve distributie.

In het kader van de nieuwe VBER worden deze mogelijkheden verruimd door ook een vrijstelling te voorzien voor de zogenaamde gedeelde exclusieve distributie.

We lichten eerst even de selectieve en exclusieve distributie toe om daarna in te gaan op het nieuwe systeem van gedeelde exclusiviteit.

a. Selectieve distributie

Een selectief distributiestelsel betekent een distributiestelsel waarbij:

• de leverancier zich ertoe verbindt contractgoederen of -diensten, direct of indirect, slechts aan distributeurs te verkopen die op grond van vastgestelde criteria zijn geselecteerd, en waarbij
• deze distributeurs zich ertoe verbinden, deze goederen of diensten niet aan niet-erkende distributeurs te verkopen binnen het grondgebied waarop de leverancier heeft besloten dat systeem toe te passen.

b. Exclusieve distributie

Een exclusieve distributie houdt in dat de leverancier een gebied of klantenkring uitsluitend aan zichzelf of aan één of een beperkt aantal afnemers wijst. Daarbij beperkt hij ook de actieve verkoop door andere afnemers in het exclusieve gebied of aan de exclusieve klantenkring.

c. Gedeelde exclusiviteit in de herziene versie van de VBER

In het kader van een ‘gedeelde exclusiviteit’, kan de leverancier meer dan één afnemer als exclusieve distributeur aanwijzen in een bepaald gebied of voor een bepaalde klantenkring of een combinatie toepassen van exclusieve en selectieve distributie.

De exclusieve distributie mag evenwel niet worden gebruikt om de distributeurs met gedeelde exclusiviteit te beschermen tegen concurrentie van buiten het exclusieve gebied, omdat dit zou leiden tot een compartimentering van de interne markt (hetgeen verboden is). De herziene richtsnoeren bepalen dat het aantal distributeurs in verhouding moet staan tot de grootte van het grondgebied.

Onlineverkoop

Daar waar de Europese Commissie de onlineverkoop met de vorige VBER eerder wenste aan te moedigen en te beschermen, is dat nu niet meer nodig en worden de regels overeenkomstig aangepast.

Beperkingen die direct of indirect, op zichzelf of in combinatie met andere factoren, tot doel hebben distributeurs te verhinderen daadwerkelijk gebruik te maken van internet voor de verkoop van hun goederen of diensten of om effectief gebruik te maken van één of meer online-reclamekanalen, worden beschouwd als een sowieso verboden 'hard core'-beperking van onlineverkoop.

De beslissende vraag zal dus zijn wat de term 'daadwerkelijk gebruik van internet voor verkoop of reclame' precies betekent.

Dit betekent evenwel niet dat het totaal onmogelijk is om beperkingen op te leggen in verband met online verkoop, bijvoorbeeld om ervoor te zorgen dat er voldoende verkopen in een fysieke winkel gebeuren.

Dual pricing / Dubbele prijsstelling

Met een zogenaamde dubbele prijsstelling, ook 'dual pricing' genoemd, wordt de distributeur verplicht om een andere prijs te betalen voor producten die hij online verkoopt dan voor producten die hij offline verkoopt.

Deze dubbele prijsstelling werd tot nu toe gezien als een hard core, dus verboden, beperking maar de Europese Commissie heeft beslist om haar strikte visie in deze kwestie te versoepelen. De situatie in verband met online verkoop is in die mate veranderd dat men nu eerder de fysieke winkels wenst te beschermen en de offline verkoop aan te moedigen.

Er geldt wel één voorwaarde: de versoepeling is enkel van toepassing indien de dubbele prijsstelling bedoeld is om een passend investeringsniveau te stimuleren of te belonen in verhouding met de kosten die voor elk verkoopkanaal worden gemaakt.

In het kader van een selectief distributiesysteem zullen leveranciers ook niet langer dezelfde kwalitatieve criteria moeten opleggen voor zowel onlineverkoop als fysieke winkels. Beide kanalen zijn immers verschillend van aard en de Europese Commissie houdt daar eindelijk rekening mee in de herziene VBER.

Gevolgen en conclusie

De bovenstaande wijzigingen treden in principe vanaf 1 juni 2022 in werking en kunnen verregaande gevolgen hebben voor uw onderneming.

Wenst u hier meer informatie over of wenst u bijgestaan te worden, aarzel dan niet contact op te nemen met onze specialisten.

Sara Ataei – Leo Peeters – Roeland Moeyersons, Seeds of Law