1. In theorie bestaat de uitvoering van de opdracht er uitsluitend in het aanbod te realiseren dat in de offerte werd gedaan.

Zoals bij privécontracten blijkt ook in overheidsopdrachten echter vaak dat de uiteindelijk uitgevoerde opdracht verschilt van de opdracht die oorspronkelijk in het bestek beschreven werd.

Het is soms zeer moeilijk en zelfs onmogelijk voor een aanbesteder om in het bestek de “perfecte” overheidsopdracht te beschrijven en dus op voorhand elke mogelijke situatie uit te dokteren die zich kan voordoen.

Daarom is het belangrijk, zowel voor de aanbesteders als voor de opdrachtnemers, om een duidelijk zicht te hebben op de mogelijkheden die de regelgeving overheidsopdrachten hen verleent om een opdracht in uitvoering te wijzigen.

Deze regels worden beschreven in de artikelen 37-38/19 van het Koninklijk besluit tot bepaling van de algemene uitvoeringsregels van de overheidsopdrachten van 14 januari 2013^[1] (hierna het KB AUR).

Dit KB AUR heeft een aantal wijzigingen ondergaan bij het invoeren van de nieuwe overheidsopdrachtenregelgeving vanaf 30 juni 2017.

In principe[2] blijft de “oude” regelgeving^[3] zowel wat de gunning als de uitvoering van de opdracht betreft, van toepassing op alle opdrachten die bekendgemaakt werden voor 30 juni 2017.

Deze bijdrage beperkt zich tot de overheidsopdrachten bekendgemaakt[4] vanaf 30 juni 2017.

2. De regelgever heeft de wijzigingen aan de opdracht die hieronder besproken worden, gedefinieerd als “elke aanpassing, in de loop van de uitvoering, van de contractuele voorwaarden van de opdracht, prijsvraag of van de raamovereenkomst.”[5]

Er kan een onderscheid gemaakt worden tussen twee categorieën van gronden tot wijziging van de opdracht.

3. In een eerste categorie kan de wijziging doorgevoerd worden wanneer de voorwaarden die de regelgeving zelf oplegt vervuld zijn. Het bestek zelf moet dus niet in een uitdrukkelijke herzieningsclausule voorzien.

Het gaat dan om de volgende wijzigingsgronden:

• de aanvullende werken, leveringen of diensten (art. 38/1 KB AUR) ;
• de onvoorzienbare omstandigheden in hoofde van de aanbesteder (art. 38/2 KB AUR);
• de vervanging van de opdrachtnemer (art. 38/3 KB AUR[6]);
• de toepassing van de zogenaamde “de minimis”-regel voor wijzigingen met een waarde onder de drempel van de Europese bekendmaking en die lager zijn dan respectievelijk 10 % van de waarde van de opdrachten van leveringen en diensten en 15 % van de waarde van de opdrachten van werken (art. 38/4 KB AUR);
• de niet-wezenlijke wijzigingen (art. 38/5 en 38/6 KB AUR).

4. Een tweede categorie van wijzigingsgronden kan maar worden doorgevoerd wanneer een uitdrukkelijke herzieningsclausule in het bestek voorkomt die een bepaalde wijziging toelaat. Het moet bovendien gaan om een duidelijke, nauwkeurige en ondubbelzinnige herzieningsclausule die het toepassingsgebied en de aard van de mogelijke wijziging omschrijft en de voorwaarden vastlegt waaronder deze kan worden doorgevoerd. Deze clausule mag niet voorzien in wijzigingen die de algemene aard van de opdracht of de raamovereenkomst kunnen veranderen.

Het is dus voor de aanbesteders van belang dat zij concreet anticiperen op omstandigheden die dergelijke wijzigingen noodzakelijk kunnen maken tijdens de uitvoering van de opdracht.

Ondernemers op hun beurt kunnen uit het bestek afleiden onder welke voorwaarden zij van deze herzieningsmogelijkheden gebruik kunnen maken tijdens de uitvoering van de opdracht. Een grondig onderzoek van deze clausules is van belang voor de ondernemers om de risico’s in uitvoering in te schatten. Het al dan niet voorkomen van deze clausules in het bestek kan een invloed hebben op de prijszetting in de offerte. In bepaalde gevallen zal het ontbreken van een clausule zelfs doen besluiten dat het niet wenselijk is een offerte in te dienen voor een opdracht omdat de risico’s te groot zijn.

In het bijzonder voorziet de regelgeving in de volgende wijzigingsgronden in deze categorie:

• de prijsherziening (art. 38/7 KB AUR);
• de herziening wegens wijziging van heffingen die een weerslag hebben op het opdrachtbedrag (art. 38/8 KB AUR);
• de onvoorzienbare omstandigheden in hoofde van de opdrachtnemer (art. 38/9 KB AUR);
• feiten van de aanbesteder en de opdrachtnemer (art. 38/11 KB AUR[7]);
• vergoedingen voor schorsingen op bevel van de aanbesteder en incidenten bij de uitvoering (art. 38/12 KB AUR).

De voorwaarden van indiening van een verzoek om toepassing te maken van bepaalde van deze herzieningsclausules, worden verder vastgelegd in de artikelen 38/14-38/17 KB AUR.

Het is van groot belang deze indieningsvoorwaarden en –termijnen te eerbiedigen aangezien een aantal ervan voorgeschreven worden op straffe van verval van het recht om een herziening te vragen.

5. De regelgeving overheidsopdrachten voorziet dus in een reeks opties om een lopend overheidscontract aan te passen aan gewijzigde omstandigheden of gebeurtenissen die zich voordoen in uitvoering.

Het is in een dergelijke situatie voor de contractspartijen vooral van belang om zo spoedig mogelijk de volgende stappen te ondernemen:

• de identificatie van de wijzigingsgrond in het licht van de hierboven beschreven artikelen;
• een mondelinge en schriftelijke communicatie ervan naar de andere contractspartij, zo nodig binnen de daarvoor voorziene termijnen en met eerbiediging van de opgelegde vormvereisten;
• overleg om de wijziging van de opdracht door te voeren op een manier waarmee beide partijen akkoord kunnen gaan.

Anthony POPPE
Advocaat

Xirius Public

Wilt u meer lezen van deze auteur? Bekijk hier de auteurspagina.

Voetnoten
[1]zoals gewijzigd door het KB van 22 juni 2017 tot wijziging van het koninklijk besluit van 14 januari 2013 tot bepaling van de algemene uitvoeringsregels van de overheidsopdrachten en van de concessies voor openbare werken en tot bepaling van de datum van inwerkingtreding van de wet van 16 februari 2017 tot wijziging van de wet van 17 juni 2013 betreffende de motivering, de informatie en de rechtsmiddelen inzake overheidsopdrachten en bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten.

[2] Met de artikelen 13 en 14 van het zogenaamde « Multi-reparatie-KB van 15 april 2018  werden de artikelen 38/1 en 38/2 van het KB AUR van 14 januari 2013 van toepassing verklaard op alle lopende opdrachten, ongeacht hun bekendmakingsdatum.

[3] Wet overheidsopdrachten en bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten van 15 juni 2006. Koninklijk besluit plaatsing overheidsopdrachten klassieke sectoren van 15 juli 2011. KB AUR van 14 januari 2013, zoals het van toepassing was voor 30 juni 2017.

[4] Of voor procedures zonder bekendmaking, waarin de uitnodiging om een aanvraag tot deelname of offerte in te dienen, werd overgemaakt vanaf 30 juni 2017.

[5] Art. 2, 24°, KB AUR.

[6] Kan worden toegepast ofwel wanneer er een herzieningsclausule was opgenomen in het bestek of bij rechtsopvolging zoals bij fusie/overname/etc.

[7] Het gaat dan om nalatigheden, vertragingen of andere feiten die ten laste kunnen gelegd worden van één van de partijen.