Het vraagstuk van het omgaan met de relatie tussen fiscale misdrijven en witwassen krijgt een nieuw elan in het licht van de onafwendbare verplichting tot aanpassing van het Belgisch recht aan de evoluerende Europese inzichten. Inderdaad heeft de Europese Unie in de niet-aflatende strijd tegen het witwassen nieuwe stappen gezet die niet alleen de preventieve witwaswetgeving willen optimaliseren maar ook de repressieve pijler willen versterken.

EU-richtlijn 2018/1673 en haar verenigbaarheid met het huidig artikel 505 Sw.

De Richtlijn gaat uit van de overweging dat het witwassen van geld en de daarmee verband houdende financiering van terrorisme en georganiseerde misdaad aanzienlijke problemen blijft opleveren op het niveau van de Europese Unie, waardoor afbreuk wordt gedaan aan de integriteit, de stabiliteit en de reputatie van de financiële sector en de interne markt en interne veiligheid van de Unie worden bedreigd. De Richtlijn strekt ertoe om een doeltreffendere en snellere grensoverschrijdende samenwerking tussen de bevoegde autoriteiten mogelijk te maken. Maatregelen die uitsluitend op nationaal niveau of zelfs op Unieniveau worden getroffen zonder internationale coördinatie en samenwerking, zouden een zeer beperkte uitwerking hebben. De door de Unie vastgestelde maatregelen hebben bijgevolg de bedoeling verenigbaar te zijn met en minstens even streng te zijn als andere, internationale normen.

De vraag rijst dus waar België de strijd nog moet opvoeren.

Uit de analyse van de Richtlijn blijkt dat door de wetgevende stappen die werden gezet via de wetten van 17 juli 1990, 7 april 1995 en 10 mei 2007, artikel 505 Sw. reeds in ruime mate voldoet aan de verwachtingen van Europa.

Zo zijn de verplicht strafbaar te stellen opzettelijke gedragingen van omzetting of overdracht, verhelen of verhullen en verwerven, bezitten of gebruiken van illegale vermogensvoordelen, geviseerd in artikel 3.1 Richtlijn reeds terug te vinden in de Belgische wetgeving, is een voorafgaande of gelijktijdige veroordeling voor de criminele activiteit waarmee het voorwerp is verkregen geen voorwaarde voor een veroordeling uit hoofde van witwassen, is er strafbaarheid van witwashandelingen bestaande uit omzetting of overdracht dan wel verhelen of verhullen, ook indien zij worden gepleegd door personen die betrokken waren bij de criminele activiteit waaruit het voorwerp is verkregen, is er strafbaarheid van medeplichtigheid aan, uitlokking van en poging tot witwassen, is er sprake van doeltreffende, evenredige en afschrikkende strafrechtelijke sancties in de door Europa gewenste zin, …

Op een aantal punten wil de Europese Unie evenwel de lidstaten verder zien gaan dan thans het geval lijkt in België.

Een problematische fiscale ontsnappingsclausule

Het meest gevoelige punt is de vraag naar de houdbaarheid van de fiscale ontsnappingsclausule. Indien die onhoudbaar zou blijken, rijst de vraag welke houding de Belgische wetgever zal aannemen. Daarom is het nuttig de voorliggende opties te analyseren.

Artikel 1.1 van de Richtlijn geeft aan dat minimumvoorschriften worden vastgesteld voor de definitie van strafbare feiten en sancties op het gebied van het witwassen van geld. Artikel 2.1 definieert de notie “criminele activiteit” als basismisdrijf voor witwassen. Deze wordt omschreven als: “Iedere vorm van criminele betrokkenheid bij het plegen van een strafbaar feit dat overeenkomstig het nationale recht strafbaar is gesteld met een maximale vrijheidsstraf of detentiemaatregel van meer dan een jaar of, voor lidstaten die in hun rechtsstelsel een strafminimum voor strafbare feiten kennen, een strafbaar feit dat strafbaar is gesteld met een minimale vrijheidsstraf of detentiemaatregel van meer dan zes maanden. In elk geval worden strafbare feiten in de volgende categorieën als criminele activiteit aangemerkt (…)”. Vervolgens worden een aantal categorieën van misdrijven of misdrijffenomenen – uiteraard geen lidstaatafhankelijke specifieke kwalificaties – opgelijst. De voor onze materie cruciale vermelding is deze onder q), waar het gaat om “fiscale misdrijven met betrekking tot directe en indirecte belastingen, zoals neergelegd in het nationale recht”.

De “niet-ernstige” fiscale fraude is in België strafbaar met een gevangenisstraf van acht dagen tot twee jaar en een geldboete van 250 tot 500.000 euro of een van die straffen alleen. Dit geldt voor de misdrijven bedoeld in artikelen 449 WIB92, 73 WBTW en 207 WDRT. De maximale vrijheidsstraf die kan worden opgelegd bij elke van deze vormen van fiscale fraude is dus meer dan een jaar. Wanneer er sprake is van ernstige fiscale fraude, al dan niet georganiseerd, bedraagt – sinds de wet van 17 juni 2013 – de maximumvrijheidsstraf vijf jaar.

Uit de redactie van de aanhef van artikel 1 van de Richtlijn blijkt dat bij het bepalen van de contouren van een “criminele activiteit”, de richtlijngever uitging van twee onderscheiden mogelijke invalshoeken, namelijk ofwel een feit dat strafbaar is gesteld met een maximale vrijheidsstraf van meer dan een jaar ofwel – wanneer het gaat om lidstaten die in hun nationaal recht werken met een strafminimum – een feit dat strafbaar is met een minimale vrijheidsstraf van meer dan zes maanden. Het is niet redelijk verdedigbaar om te stellen dat de maximale vrijheidsstraf geen autonoom criterium zou zijn van zodra men zich bevindt in een land dat met strafminima werkt. Dat zou betekenen dat zodra een lidstaat voor een misdrijf van fiscale fraude een minimum kent van zes maanden of lager, de maximumstraf geen belang meer heeft, het niet gaat om een “criminele activiteit” en er geen verplichting is tot gelding als basismisdrijf voor witwassen. Dat dit niet de draagwijdte is van artikel 2.1 van de Richtlijn blijkt overigens ook uit het gebruik van het voegwoord “of” in deze bepaling.

Dit impliceert dat de huidige redactie en draagwijdte van artikel 505 Sw. derhalve niet in overeenstemming is met de Richtlijn op het vlak van de toepasselijkheid van het witwasmisdrijf op onderliggende fiscale delicten. De beperking van het toepassingsgebied van het witwasmisdrijf zoals vervat in artikel 505, derde lid van het Strafwetboek, is strijdig met de Richtlijn. Anderzijds volgt uit het bovenstaande dat in de huidige stand van het fiscaal strafrecht elke voornoemde vorm van fiscale fraude, ongeacht de aard, de omvang of de ernst ervan, als basismisdrijf voor witwassen dient te gelden. Dit was trouwens ook de overtuiging van de Commissie tot hervorming van het strafrecht.

Opvallend is dat in het tekstvoorstel van het nieuwe artikel 446 wel nog een beperkende fiscale clausule werd behouden. Het (voorlopige?) behoud van deze clausule werd verantwoord met de overweging dat de besprekingen aangaande de Europese Richtlijn nog niet werden afgerond. Dat is vandaag in elk geval wel zo.

Opties met het oog op een richtlijnconforme wetgeving

Het al dan niet koppelen van het witwasmisdrijf aan alle fiscale misdrijven, ongeacht de aard, de ernst en de omvang ervan, in hoofde van alle personen – ongeacht of zij als dader, mededader of medeplichtige betrokken zijn bij de fiscale fraude – is uiteraard een beleidsvraag. De keuze van de wetgever van 10 mei 2007 was om “derden”, die niet bij het fiscaal misdrijf betrokken waren niet onder het toepassingsgebied te brengen van het eerste en derde witwasmisdrijf wanneer het gaat om niet-ernstige fiscale fraude. Vaak wordt gedacht aan banken en andere financiële instellingen, maar de problematiek is veel ruimer. Ook handelaars, professionele actoren zoals advocaten of notarissen en particulieren zoals erfgenamen in geval van overlijden kunnen in aanraking komen met gelden uit fiscale fraude.

De Richtlijn laat geen ruimte meer voor een verzachtings- of ontsnappingsclausule die de strekking heeft van het huidige artikel 505, derde lid Sw. Artikel 3 van de Richtlijn verplicht de lidstaten om de nodige maatregelen te nemen om ervoor te zorgen dat de daarna omschreven witwasgedragingen strafbaar worden gesteld indien er sprake is van opzet. Artikel 5 van de Richtlijn noopt de lidstaten ertoe om de nodige maatregelen te nemen om ervoor te zorgen dat de bedoelde strafbare feiten bestraft worden met de passende sancties voor natuurlijke personen.

De zich ingevolge de Richtlijn opdringende afschaffing van de fiscale ontsnappingsclausule van artikel 505, derde lid Sw., gecombineerd met de bijzonder brede reikwijdte van de diverse materiële verschijningsvormen van het witwassen – met het louter ontvangen van een som afkomstig uit een fiscale inbreuk als exponent – zou leiden tot een uitzonderlijk ruim toepassingsgebied van deze incriminatie. Wij hadden reeds eerder de gelegenheid om de penetratiekracht van de wetgeving te analyseren onder meer vanuit de beginselen van proportionaliteit, subsidiariteit en rechtszekerheid. De toenmalige vaststellingen – geformuleerd voor de invoering van de fiscale ontsnappingsclausule bij de wet van 10 mei 2007 – herwinnen hun relevantie in het licht van de Europese Richtlijn. Zij worden nog zeer significant versterkt in geval van goedkeuring van het ingediende wetsvoorstel van 24 september 2019 tot invoering van een nieuw Strafwetboek Daarin wordt namelijk het “autowitwassen” uitgebreid tot het eerste witwasmisdrijf. Dat betekent dat de dader van het basismisdrijf zijn “eigen” witwasser kan worden, niet alleen wanneer hij de illegale vermogensvoordelen omzet of overdraagt dan wel verheelt of verhult, maar ook wanneer hij deze verder bezit, bewaart of beheert. Wie uit enige fiscale inbreuk een voordeel haalt, zal dan steeds een witwasser worden.

Het zij herhaald dat de koppeling van witwassen aan ernstige vormen van fiscale fraude meer dan wenselijk is. Of het witwasconcept ook stelselmatig moet worden verbonden aan elke fiscale inbreuk, moet de wetgever uitmaken.

Indien de wetgever geen ongenuanceerde en ongemoduleerde koppeling wenst tussen witwassen en elke vorm van fiscale fraude, is na te gaan welke andere opties voorliggen. Twee andere wegen zijn onzes inziens mogelijk. Zij vereisen een samenhangende blik op de witwaswetgeving en het fiscaal strafrecht. Het gaat namelijk om een (gedeeltelijke) depenalisering van fiscale misdrijven of een aanpassing van de strafmaten voor sommige fiscale misdrijven.

De verdere analyse van de auteurs leest u in hun integrale tekst in het Tijdschrift Beleggingsfiscaliteit (TBF).

Deze tekst is een ingekorte versie van een tekst die eerder verscheen in TBF. Het originele stuk is van de hand van Raf Verstraeten (Gewoon hoogleraar Instituut voor strafrecht, KU Leuven) en Sem Careel (Aspirant FWO Instituut voor strafrecht, KU Leuven). De integrale versie – met uitgebreid voetnotenapparaat – kunt u lezen in Tijdschrift Beleggingsfiscaliteit 20, onder de titel “Is er nog toekomst voor een fiscale ontsnappingsclausule? De werking van de witwaswet in de toekomstige EU-tijd”.