De Dienst Voorafgaande beslissingen in fiscale zaken leverde in maart 2020 een zeer interessante ruling af die betrekking heeft op de fondsenindustrie. In de ruling komen de fiscale gevolgen van een zetelverplaatsing aan bod, alsook het concept fiscale residentie en vaste inrichting.

Feiten op basis van de aanvraag

De aanvrager is een Luxemburgse vennootschap onderworpen aan het Luxemburgs gemeenrechtelijke belastingregime die beheertaken voor beleggingsinstellingen uitoefent, waarvoor ze door de Luxemburgse Commission de Surveillance du Secteur Financier (CSSF) erkend is. De aanvrager beheert verschillende fondsen die als ICBE’s of ABI’s kwalificeren en die voor Luxemburgse belastingdoeleinden fiscaal inwoners van Luxemburg zijn.

In het kader van een groepsreorganisatie, wenst men deze Luxemburgse vennootschap in juridische continuïteit naar België te verplaatsen. De vennootschap zal haar werkzaamheden in België verderzetten, met eigen personeel, zodat de fondsen voortaan vanuit België zullen worden beheerd.

Bijgevolg vraagt de aanvrager van de rulingcommissie de bevestiging te krijgen (i) dat de fiscale aanschaffingswaarden van haar bestanddelen zullen worden vastgesteld uitgaande van de ‘werkelijke waarde’ op het ogenblik van de zetelverplaatsing en (ii) dat het cliënteel opgebouwd in Luxemburg (die naar aanleiding van de zetelverplaatsing in Luxemburg zal worden gerealiseerd en belast) als actief wordt erkend, dewelke het voorwerp van fiscaal aftrekbare afschrijvingen kan uitmaken.

Daarnaast wenst de aanvrager ook de bevestiging te krijgen (iii) dat de Luxemburgse fondsen die het beheert niet zullen kwalificeren als binnenlandse vennootschappen (iv) dat het verlenen van beheerdiensten vanuit België geen personele noch materiële vaste inrichting in hoofde van de fondsen zal doen ontstaan.

Waardering tegen werkelijke waarde

De rulingcommissie onderstreept dat, overeenkomstig artikel 184ter, § 2, tweede lid WIB/92, wanneer een vennootschap naar België wordt overgebracht, de in het buitenland gelegen bestanddelen waarover ze beschikt tegen hun werkelijke waarde op het ogenblik van de verrichting worden gewaardeerd en de later gerealiseerde meerwaarden of minderwaarden, afschrijvingen en waardevermindering bijgevolg op deze basis worden berekend.

De rulingcommissie stelt vervolgens vast dat de zetelverplaatsing in Luxemburg zal worden belast voor het verschil tussen de fiscale waarde en de geachte realisatiewaarde, bepaald in functie van het bedrag dat een geïnformeerde derde zou willen betalen, en dus dat de volledige meerwaarde aan de exit-heffing tegen het normaal Luxemburgs tarief zal worden onderworpen. Ze preciseert ook dat het voor de toepassing van artikel 184ter WIB/92 niet relevant is of de belasting in één jaar verschuldigd wordt dan wel over 5 jaar kan worden gespreid.

Bijgevolg zijn de voorwaarden vereist voor de toepassing van een fiscale step-up in hoofde van de aanvrager vervuld en bevestigt de rulingcommissie dat de werkelijke waarde van de overgebrachte bestanddelen wordt aanvaard voor de toepassing van de Belgische vennootschapsbelasting.

Door de werkelijke waarde van de overgebrachte activa te aanvaarden voor fiscale doeleinden, terwijl de zetelverplaatsing in boekhoudkundige (en juridische) continuïteit gebeurt, ontstaat er een afzonderlijke fiscale balans die van de boekhoudkundige balans verschilt.

Het cliënteel opgebouwd in Luxemburg als actief erkend

Volgens de rulingcommissie kan er, gelet op de doelstelling van de exit-heffing, niet ontkend worden dat ook een cliënteel een “in het buitenland gelegen bestanddeel waarover de vennootschap beschikt” in de zin van artikel 184ter WIB/92 is en aldus als een actief moet worden aangemerkt voor de toepassing van de exit-heffing. Bijgevolg kan dit cliënteel het voorwerp uitmaken van afschrijvingen, uiteraard voor zover aan de algemene fiscale regels inzake afschrijfbaarheid is voldaan.

De rulingcommissie spreekt zich uit ook over de fiscale afschrijvingsduur van het cliënteel. Ook al lijkt een kortere afschrijvingstermijn dan de in principe aanvaarde tien tot twaalf jaar te zijn toegestaan op basis van de feitelijke argumenten, wordt de exacte termijn niet gepubliceerd. De ruling bevat wel tal van elementen die deze (niet gekende) afschrijvingsperiode rechtvaardigen.

Aan passiefzijde van de balans: fiscaal gestort kapitaal en reserves

Wat gebeurt er aan de passiefzijde van de balans? De rulingcommissie past artikel 184, § 5 WIB/92 toe. Het fiscaal gestorte kapitaal is het kapitaal dat al aanwezig was in de vennootschap, voor zover het voldoet aan de Belgische fiscale definitie van fiscaal gestort kapitaal. Voor het overige bestaat het eigen vermogen uit belaste reserves, met uitzondering van de vrijgestelde reserves verbonden aan een Belgische inrichting waarover de geïmmigreerde vennootschap beschikte vóór de zetelverplaatsing. De belaste reserves omvatten niet alleen de reeds aanwezige reserves vóór de zetelverplaatsing, maar ook de zuiver fiscale reserves die ontstaan naar aanleiding van de fiscale step-up aan de actiefzijde.

De fondsen kwalificeren niet als binnenlandse vennootschappen

De aanvrager wenst de bevestiging te krijgen dat de zetelverplaatsing naar België geen gevolgen zal hebben voor de fondsen, namelijk dat ze in België niet als binnenlandse vennootschappen in de zin van artikel 2, § 1, 5°, b) WIB/92 zullen kwalificeren. Dit is uiteraard een zeer terechte vraag. Als de Luxemburgse fondsen immers worden beheerd vanuit België, worden ze dan geen Belgisch fiscaal inwoner? De rulingcommissie stelt dat de kwalificatie van binnenlandse vennootschappen afhankelijk is van de voorwaarde dat de voornaamste inrichting of zetel van bestuur of beheer van de vennootschap in België is gevestigd. Daarmee wordt bedoeld de plaats van waaruit de vennootschap werkelijk wordt bestuurd, zijnde de plaats waar de strategische sleutelbeslissingen worden genomen. De rulingcommissie wijst er in dit verband op dat het irrelevant is of de beslissingen elders werden voorbereid. Het blijft immers de raad van bestuur die erover beraadslaagt en er in vrijheid over beslist. Dit zou enkel anders zijn als de raad van bestuur in feite niet de mogelijkheid heeft om nog af te wijken van de voorbereidende beslissingen en aldus automatisch zijn goedkeuring moet verlenen (“rubberstamping”). Na te hebben verwezen naar de elementen vermeld in de Administratieve Commentaar en te hebben gesteld dat de beoordeling ervan een feitelijke kwestie is, beslist de rulingcommissie dat er uit een toetsing aan verscheidene criteria volgt dat de voornaamste inrichting van de fondsen in Luxemburg gelegen is en zal blijven, ook al wordt de beheerder van de fondsen een Belgische vennootschap.

De rulingcommissie geeft hierbij een zeer uitgebreide en nuttige lijst van feitelijke elementen die van belang zijn bij de beoordeling.

De elementen waar de rulingcommissie op ingaat, zijn het feit dat de bestuurders van de fondsen fiscaal inwoner van Luxemburg zijn, dat zowel de gewone vergaderingen van de raden van bestuur van de fondsen (minstens vier keer per jaar) als de algemene vergaderingen van de aandeelhouders steeds fysiek in Luxemburg zullen plaatsvinden, dat alle essentiële, strategische, beleids- en managementbeslissingen worden genomen door de raad van bestuur van het desbetreffende fonds zelf, alsook de beslissingen inzake dividendenuitkering, overdrachten tussen verschillende compartimenten en verkorting of verlenging van de duurtijd van een subfonds. Ook al zullen de raden van bestuur samen met de beheerder werken, die laatste heeft slechts een adviserende rol terwijl het de raad van bestuur is die de beslissing neemt en de bestuurders die er aansprakelijk voor zijn. Daarnaast vereist de toepasselijke Luxemburgse wetgeving, enerzijds, dat elk lid van de raden van bestuur aan voorwaarden van deskundigheid en eerbaarheid moet voldoet, en anderzijds, dat elke bestuurder zijn mandaat op onafhankelijke wijze in het belang van de investeerders van het desbetreffende fonds uitoefent en er voldoende tijd voor heeft (de rulingcommissie verwijst daarbij naar een Luxemburgse circulaire die stelt dat de bestuurders het aantal uren dat hij/zij aan andere professionele mandaten besteedt, moet beperkt zijn tot 1920 uur per jaar en dat het aantal andere mandaten dat hij/zij opneemt in gereglementeerde entiteiten en operationele vennootschappen, moet beperkt zijn tot 20). De rulingcommissie onderstreept hierbij dat de fondsen hun CSSF-vergunning niet zouden hebben verkregen als hun bestuurders aan deze voorwaarden niet voldeden en nog steeds voldoen. De rulingcommissie merkt ook op dat elk fonds over een Luxemburgse bankrekening en postadres beschikt, dat hun boekhouding in Luxemburg wordt gevoerd en bewaard, zoals andere vennootschapsdocumenten, dat ze hun aangifteverplichtingen in Luxemburg naleven en dat ze over voldoende financiële middelen beschikken om hun maatschappelijk doel te kunnen verwezenlijken. Daarenboven zijn de fondsen verplicht om een Luxemburgs bewaarder aan te duiden, wat een aanzienlijke substantie in Luxemburg met zich meebrengt. Het hebben van een beheerder vloeit louter voort uit het dwingend juridisch kader dat de fondsen conform de UCITS- en AIFM-richtlijnen beheerst. Overigens zal de beheerder de administratieve diensten waarvoor hij verantwoordelijk is aan een Luxemburgse vennootschap blijven uitbesteden. Tot slot stelt de rulingcommissie vast dat de beheerder niet onlosmakelijk verbonden is met de fondsen, die vrij zijn om een nieuwe beheerder aan te stellen zonder dat dit hun bestaan en werking zou aantasten.

Gelet op de bovenstaande redenen, stelt de rulingcommissie dat de beheerdersactiviteiten geenszins betrekking zullen hebben op de essentiële, strategische, beleids- en managementbeslissingen die toekomen aan de raden van bestuur van de fondsen en die in Luxemburg gebeuren en dat de beheerder slechts binnen de strikte krijtlijnen van het investeringsbeleid uiteengezet door de fondsen mag handelen en enkel op de praktische uitvoering van het investeringsbeleid zorgt. Zijn rol is dus principieel ondersteunend.

Geen personele vaste inrichting in België

De rulingcommissie stelt vast dat, ook al zou de beheerder a priori kunnen worden beschouwd als een vertegenwoordiger die in België voor een buitenlandse onderneming in de zin van artikel 229, § 2, eerste lid WIB/92 optreedt, haar activiteiten niet leiden tot het ontstaan van een personele vaste inrichting omdat de beheerder als een juridisch en economisch onafhankelijk vertegenwoordiger in de zin van artikel 229, § 2, tweede lid WIB/92 kwalificeert en voor de fondsen steeds in de normale uitoefening van haar werkzaamheid zal optreden.

Geen materiële vaste inrichting in België

De rulingcommissie toetst de feiten aan de drie criteria die moeten worden vervuld om te kunnen spreken van een materiële inrichting in België op basis van artikel 229, § 1 WIB/92 en komt tot de conclusie dat de fondsen niet over een materiële vaste inrichting in België beschikken.

Allereerst merkt de rulingcommissie op dat de Luxemburgse fondsen niet regelmatig gebruik zullen kunnen maken van een (al dan niet vaste) materiële inrichting in België teneinde er hun beroepsactiviteiten in uit te oefenen. Ze zullen geen enkel beschikkingsrecht hebben op de bedrijfsinrichting van waaruit de beheerder zijn activiteit zal uitoefenen. Vervolgens merkt de rulingcommissie op dat de Luxemburgse fondsen hun werkzaamheden niet in België zullen uitoefenen. Enkel de diensten van de beheerder zullen vanuit België worden geleverd, en dat, louter door zijn eigen personeelsleden die in onafhankelijkheid van de fondsen handelen.

Conclusie

Deze ruling is een zeer mooie illustratie van een aantal belangrijke principes inzake internationale fiscaliteit op de fondsenindustrie. Meer bepaald wordt bevestigd dat – mits de juiste afbakening van de taken – een fonds perfect zijn fiscale woonplaats en exclusieve vestiging in de ene staat kan hebben, terwijl de beheerder van het fonds zich in een andere staat bevindt. Uiteraard moet deze taakverdeling in de feiten correct worden nageleefd. Daarnaast biedt de ruling een mooie toepassing van de fiscale principes bij een zetelverplaatsing, inclusief de fiscale erkenning van cliënteel (inclusief de daaropvolgende afschrijving), ook al wordt het cliënteel boekhoudkundig niet tot uitdrukking gebracht.

Henk Verstraete, Vennoot bij Stibbe, Deeltijds Gastdocent aan de KU Leuven, Professor aan de FHS
Dylan Vrijens, Advocaat bij Stibbe, Vrijwillig assistent aan de ULiège

Een uitgebreide versie van deze tekst, met kritische analyse van de ruling, leest u in Tijdschrift Beleggingsfiscaliteit, afl. 14.