U hebt het recht om te zwijgen … maar als u uw zwijgrecht gebruikt, riskeert u daarvoor wel tot vijf jaar gevangenisstraf. In een arrest van 4 februari 2020 heeft het Hof van Cassatie geoordeeld dat een verdachte die de toegangscode tot een informaticasysteem kent (bijv. zijn eigen gsm-toestel), maar weigert die op te geven ondanks een daartoe strekkend bevel van de onderzoeksrechter, strafbaar is. Deze bijdrage is een samenvatting van een eerder bericht verschenen op Criminis. De uitgebreidere versie leest u hier.
Het arrest van 4 februari 2020
In de zaak die aanleiding gaf tot het arrest van 4 februari 2020, waren er aanwijzingen dat de verdachte drugs kwam verkopen in België. Hij beschikte over twee gsm-toestellen, waarvan hij weigerde de toegangscode te geven ondanks een bevel daartoe van de onderzoeksrechter. Het hof van beroep te Gent besliste echter tot vrijspraak bij arrest van 15 oktober 2019, aangezien het oordeelde dat de verplichting opgelegd aan de verdachte onverenigbaar is met het zwijgrecht en het verbod van gedwongen zelfincriminatie. Tegen deze beslissing werd vervolgens cassatieberoep aangetekend door het openbaar ministerie.
Het zwijgrecht, het verbod van gedwongen zelfincriminatie en het vermoeden van onschuld kunnen volgens het Hof van Cassatie echter geen beletsel vormen om een verdachte te bestraffen wegens de weigering om een wachtwoord of pincode op te geven van een gsm (of bij uitbreiding, van een tablet, een pc, of eender welk digitaal toestel). Gepreciseerd wordt wel dat dan vereist is dat de opsporings- of onderzoeksinstantie op het moment van de gevraagde informatie het toestel reeds heeft opgespoord zonder het gebruik van dwang op de persoon en dat de vervolgende instantie aantoont dat de bedoelde persoon zonder redelijke twijfel de toegangscode kent.
De beslissing van het Hof van Cassatie zijn volgens ons, zoals hierna zal worden toegelicht, op verschillende vlakken voor kritiek vatbaar.
Bedoeling van de wetgever
Eerst en vooral kan men zich de vraag stellen of het strafbaar stellen van een verdachte die weigert de pincode of het wachtwoord van zijn gsm-toestel mee te delen, wel in overeenstemming is met de wil van de wetgever. In het arrest van 4 februari 2020 wordt enkel melding gemaakt van de paragrafen 1 en 3 van artikel 88quater van het Wetboek van Strafvordering, maar niet van §2.
Die bepaling voorziet in de mogelijkheid om bepaalde personen te verplichten mee te werken aan een zoeking in een informaticasysteem door zelf het systeem te bedienen. Het gaat hier dus niet om het opgeven van een pincode of een wachtwoord, maar om het eigenhandig ingeven van die login of dat wachtwoord. De weigering dat te doen, is strafbaar. De wet bepaalt echter uitdrukkelijk dat een dergelijk bevel niet kan worden gegeven aan de verdachte of zijn familieleden. Zou de wetgever, die dus duidelijk vond dat een verdachte of zelfs zijn naaste familieleden niet kunnen worden verplicht om een gsm of een ander toestel te ontgrendelen, dan wel gewild hebben dat de verdachte kan worden verplicht de pincode of het wachtwoord mee te delen, zodat de politie het toestel kan ontgrendelen?
Het arrest van 4 februari 2020 maakt het trouwens ook mogelijk familieleden van de verdachte te bestraffen, voor zover aangetoond kan worden dat zij de code kennen. Meer nog, zowel de verdachte als zijn familieleden kunnen bestraft worden voor het niet opgeven van de code. Familieleden kunnen dus gewrongen worden tussen de wrede keuze zelf bestraft te worden of hun naaste veroordeeld te zien worden voor het feit waarvan hij verdacht wordt. Zou de wetgever dat ook gewild hebben?
Verenigbaar met het zwijgrecht?
Belangrijker echter dan de wil van de wetgever, is de vraag of de inhoud van het arrest van 4 februari 2020 wel verenigbaar is met het zwijgrecht. Dit zwijgrecht houdt verband met het beginsel nemo tenetur. Dat houdt in dat de overheid niemand kan dwingen zichzelf te incrimineren. De overheid moet het ten laste gelegde feit dus bewijzen zonder gebruik te maken van bewijsmateriaal dat is verkregen door middel van ongeoorloofde druk of dwang die de verdachte tot loutere informatiebron degradeert.
Niet elke vorm van dwang van de overheid op de persoon van de verdachte is echter ongeoorloofd. Zo kunnen materiële bewijsmiddelen waarop de verdachte geen invloed heeft, verkregen worden door middel van dwang. Het afnemen van bloed of het uitvoeren van een speekseltest kan bijvoorbeeld gepaard gaan met dwang zonder miskenning van het beginsel nemo tenetur.
Bij het strafbaar stellen van de weigering om een pincode of een wachtwoord mee te delen, gaat het echter niet om dwang om materiële bewijsmiddelen te verzamelen, maar om dwang om de verdachte iets te doen zeggen. In dit geval gaat het dus om informatie die enkel bestaat in het hoofd van de verdachte.
Analyse van de rechtspraak van het EHRM leert dat het strafbaar stellen van de weigering om te spreken in slechts enkele zaken aan bod is gekomen. Het EHRM gaat daarbij vooral na of de gebruikte dwang al dan niet leidt tot een aantasting van de kern (“the very essence”) van het zwijgrecht en het verbod van gedwongen zelfincriminatie. Uit deze rechtspraak kan niet worden afgeleid dat het gebruik van een (hoge) gevangenisstraf als dwang om te spreken (zoals in het geval van artikel 88quater van het Wetboek van Strafvordering), aanvaardbaar is in het licht van het EVRM. Eerder lijkt de conclusie te moeten zijn dat enkel gebruik kan gemaakt worden van geldboete.
Verbod op rechtsmisbruik?
Een eerste precisering van het Hof van Cassatie is dat het recht zichzelf niet te incrimineren en het vermoeden van onschuld niet absoluut zijn en moeten worden afgewogen tegenover andere rechten zoals het recht op vrijheid en veiligheid gewaarborgd door artikel 5 EVRM en het verbod op rechtsmisbruik vermeld in artikel 17 EVRM.
Wat dit betreft moet vastgesteld worden dat hier geen melding wordt gemaakt van het zwijgrecht, terwijl het in dit geval vooral net om dat recht gaat. De visie dat het zwijgrecht (of de aangehaalde aanverwante rechten) moet worden afgewogen tegen de inhoud van het verbod op rechtsmisbruik vermeld in artikel 17 EVRM, lijkt ons absoluut geen genade te zullen vinden bij het EHRM. Artikel 17 EVRM verbiedt het gebruik van verdragsbepalingen om daden en activiteiten te stellen die tot doel hebben de verdragsrechten te vernietigen of deze meer te beperken dan volgens het Europees Verdrag is voorzien. De algemene doelstelling van deze bepaling is te vermijden dat groepen of personen met totalitaire (bijv. fascistische, communistische of racistische) standpunten het EVRM zouden misbruiken voor hun eigen doelstellingen. Belangrijk is echter dat uit de rechtspraak van het EHRM duidelijk blijkt dat deze bepaling enkel mag worden toegepast in uitzonderlijke en extreme gevallen.
Meer nog, het EHRM heeft reeds meermaals expliciet verduidelijkt dat de processuele rechten vervat in de artikelen 5 en 6 EVRM zich niet tot misbruik kunnen lenen. Artikel 17 EVRM kan dus nooit toegepast worden in verband met het zwijgrecht of het verbod van gedwongen zelfincriminatie.
Doelstelling van het zwijgrecht
Een tweede argument in het arrest van 4 februari 2020, is dat het recht zichzelf niet te incrimineren er in de eerste plaats toe zou strekken het recht op een eerlijk proces te vrijwaren door het uitsluiten van onjuiste verklaringen die onder dwang zijn afgelegd. Opnieuw moet worden vastgesteld dat hierbij geen melding wordt gemaakt van het zwijgrecht.
De bestaansredenen van het zwijgrecht en het verbod van gedwongen zelfincriminatie zijn echter ruimer dan het vermijden van gerechtelijke dwalingen. Zo biedt het zwijgrecht ook immuniteit tegen ongeoorloofde druk vanwege de overheid, zorgt het ervoor dat de overheid zich vooral beroept op materieel bewijs dat niet afhankelijk is van de vrije wil van de verdachte en wordt algemeen aangenomen dat het immoreel is om een verdachte te verplichten mee te werken aan de bewijsvoering tegen zichzelf wanneer dat bewijs maar kan verzameld worden met de actieve hulp van de verdachte.
De bestaansreden van het zwijgrecht en het verbod van gedwongen zelfincriminatie reduceren tot het vermijden van onjuiste verklaringen, is dan ook niet zonder gevaar. Deze redenering opent immers de weg om in de toekomst inbreuken op deze rechten te tolereren als de zelfincriminerende verklaring blijkt juist te zijn wanneer deze wordt getoetst aan materieel bewijs dat enkel via de zelfincriminerende verklaring kon worden vergaard.
Wachtwoorden en vrije wil
Het Hof van Cassatie verduidelijkt verder dat: “de toegangscode tot een informaticasysteem bestaat onafhankelijk van de wil van de persoon die kennis heeft van die code”.
Ook deze redenering is voor kritiek vatbaar. Het wilsaspect heeft namelijk geen betrekking op de toegangscode, maar op het mededelen ervan. De code zit enkel in het hoofd van de verdachte. De dwang wordt dus gebruikt om een gegeven (de code) te achterhalen waarvan enkel de verdachte kennis heeft. Dat is uiteraard iets anders dan bloed of speeksel van een verdachte bekomen, want het vereist dat je de verdachte iets doet zeggen wat enkel hij weet. De beslissing om wel of niet de code op te geven, is dus geen wilsonafhankelijk gegeven.
Opnieuw gaat het trouwens om een redenering die niet zonder gevaren is, aangezien een gedachte hiermee als het ware wordt gematerialiseerd. Door bepaalde gedachten (in dit geval de code van een toestel, maar dat kan zo net zo goed bijv. de loutere locatie van het door de verdachte verstopte bewijsmateriaal zijn) te beschouwen als wilsonafhankelijk, wordt de grens naar verdere uithollingen van het zwijgrecht misschien wel flinterdun.
Neutraliteit van de toegangscode
Een volgende redenering die gemaakt wordt in het arrest van 4 februari 2020, is dat de toegangscode neutraal is en te onderscheiden van de eventueel incriminerende gegevens die door middel van het informaticasysteem te achterhalen zijn. Het is echter niet omdat een gegeven neutraal is, dat het ook toelaatbaar is een verdachte ertoe te dwingen dat gegeven, dat de overheid zelf niet kent of kan achterhalen, mee te delen. Minstens moet ook nog worden nagegaan of de aangewende dwang proportioneel is aan het belang van de maatschappij voor vervolging van de onderzochte feiten en dat is een gegeven dat niet terug te vinden is in het arrest van 4 februari 2020.
Bovendien heeft het beletten van dwang op de persoon van een verdachte ook waarde wanneer de te bekomen gegevens een neutraal karakter hebben. Beperkingen op het gebruik van dwang bestaan immers, net zoals vele andere strafprocesrechtelijke regels, vooral om de onschuldige verdachte zoveel als mogelijk ongemoeid te laten. En de onschuldige verdachte heeft misschien wel een goede reden om geen toegang te willen verlenen tot alle privé-informatie die op die manier blootgelegd kan worden. Ook al is de gevraagde informatie beperkt, zoals wordt aangehaald in het arrest van 4 februari 2020, de gegevens over de verdachte die aan de hand daarvan beschikbaar worden gesteld zijn dat allerminst …
Een grens die niet mocht overschreden worden
Het is duidelijk dat het arrest van 4 februari 2020 een voelbaar gevolg zal hebben in de praktijk. Onderzoeksrechters die tot nu toe weigerachtig zijn geweest om in te gaan op een vraag van het openbaar ministerie om een bevel uit te vaardigen ten aanzien van de verdachte, zullen dat nu wel doen of riskeren minstens hoger beroep van het openbaar ministerie tegen een strijdig bevel. Strafrechters die eerder beslisten tot vrijspraak van weigerende beklaagden, zullen nu geconfronteerd worden met de inhoud van het arrest van 4 februari 2020. Het lijkt onafwendbaar dat uiteindelijk het EHRM zich zal moeten uitspreken over de verenigbaarheid van veroordelingen van weigerende beklaagden met het recht op een eerlijk proces.
Het dwingen van een verdachte om iets te zeggen op straffe van gevangenisstraf, ook al is het maar een ‘sleutel’ tot hard bewijs, komt nochtans hoe men het ook draait of keert, neer op het verplicht moeten prijsgeven van iets wat enkel bestaat in gedachten. Dat is een grens die beter niet overschreden was geworden.
Joachim Meese
0 reacties